חוות הדעת המנחה החדשה של בית המשפט העליון הסיני במגמת הגברת האכיפה של זכויות קניין רוחני בתחום הסחר האלקטרוני

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

ב-10 בספטמבר 2020 פרסם בית המשפט העליון בסין את חוות הדעת הנוגעת ליישום כלים בהתמודדות עם הגנה על פלטפורמות סחר אלקטרוני. חוות הדעת מטרתה להגביר אכיפה ויעילות בהגנה על זכויות הקניין הרוחני בתחום הזה, תוך הטלת חובת זהירות על מפעילי הפלטפורמה.

כדי להבין את תרומתה של חוות הדעת, נחזור אחורה לחוק הסחר האלקטרוני, שמפרט שורה של אמצעים שניתן לנקוט בכדי לעצור את ההפרה, בין היתר באמצעות מחיקה, חסימה, ניתוק של עסקאות ושירותים, וכן אף הפסקתם אם מדובר בהפרת זכויות חוזרת.

חוק הסחר האלקטרוני מציב דרישה עמומה ובעייתית הנוגעת לצורך ב"ראיות ראשוניות להפרה" בכל הנוגע למצב שבו מתלונן או מפעיל מודיעים על הפרה או מודיעים נגדית על הפרה (מצהירים על אי-הפרה). בשל כלליות הדרישה, שהביאה למחלוקות רבות, היה צורך בהבהרה נוספת, שבאה לידי ביטוי בחוות הדעת. בהתאם לחוות הדעת, נקבעו הפרטים שיש לציין בהודעה על הפרה או הפרה נגדית כך יש להוסיף מידע רלוונטי הנוגע להוכחת זכות קיימת של קניין רוחני, תביעות, ראיות ראשוניות, אמצעים ספציפיים ותצהיר על אמיתות ההודעה. בכל הקשור לזכות לפטנטים, הפלטפורמה יכולה אף לדרוש מבעל הזכות והמפעיל להגיש הסבר על התכונות הטכניות או העיצוביות של הפטנט ועוד.

חוות הדעת גם מחזקת את הטלת חובת הזהירות נוספת על כל מפעיל פלטפורמה לסחר אלקטרוני כך שאם הוא יודע או צריך היה להיות לדעת שקיימת פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, עליו לנקוט באמצעים הנדרשים, אחרת הוא יישא באחריות משותפת על ההפרה.

מניעת ההפרה צריכה להתבצע גם אקטיבית, עובר לה וכפעולה מונעת. בין הכללים שיש לבצע בתוך חובת הזהירות הם: בדיקה תפעולית של מפעילים בפלטפורמה, ביצוע ביקורת סבירה, נקיטת אמצעים טכניים יעילים לחסימת מפרים וסינונם – כך למשל חסימה של המילים "סחורה מזויפת" ו"חיקוי ברמה גבוהה", בחינה ועיון בזכויותיהן של חנויות המסומנות כחנויות מותג או דגל, השארת קישורים למוצרים למכירה חוזרת בעוד התלונה תקפה.

חוות הדעת המנחה אמורה לסייע בהטמעת ההתחייבויות הנוגעות לפיראטיות וזיוף בפלטפורמות מסחר אלקטרוני ומאפשרת גמישות רחבה יותר בהתמודדות עם מפרי זכויות. הדבר משקף את המגמה של סין בשנים האחרונות להגנה על זכויות קניין רוחני. כך למשל, ייצג משרדנו מעצבת אופנה ישראלית ידועה, שבסימן המסחר הרשום שלה בסין נעשה שימוש והועלו חיקויים שלו באתר Alibaba. מיד עם הגשת התלונה על ידי משרדנו בצירוף הוכחת סימן המסחר הרשום Alibaba דאגו להסיר את הדפים מהרשת ולשמור על זכויותיה.

פרסום הפרשנות השיפוטית הנוגעת להגנה על סודות מסחריים

ב- 11 בספטמבר 2020 פרסם בית המשפט העממי העליון בסין פרשנות משפטית הנוגעת להפרת זכויות סודות מסחריים. הגדרת הסודות המסחריים הקבועה בחוק היא מידע טכני, מידע עסקי וכל מידע עסקי אחר שאינו ידוע לציבור ובעל ערך מסחרי ואשר ננקטו אמצעי סודיות על ידי המחזיקים בסוד המסחרי. מידע הידוע לציבור שלגביו לא תחול הפרה הוא כזה שנהוג בענף או שמן השכל הישר להסיק שהוא ידוע לציבור, או כזה שנחשף בפלטפורמות פרסומיות או/ו פומביות.

הפרשנות מייחסת למילוי נקיטת אמצעי סודיות ככאלה שדי בהם בכדי למנוע את חשיפת הסודות המסחריים, כך למשל על ידי חתימת הסכם סודיות או הוספת סעיף בחוזה הנוגע לחובת סודיות, אשר כוללת בתוכה כל סוג של עובד- החל מעובד נוכחי לעובד שכבר לא עובד במקום העבודה, לקוחות, ספקים ומבקרים שלהם גישה לסודות מסחריים, בערוצים שונים כגון בגישה לכללים ותקנות החברה, הודעות בכתב, תקנון החברה ועוד. דרכים נוספות למלא את חובת הסודיות הנדרשת הן דרך סיווג, הצפנה והגבלת גישה ושימוש לציוד אלקטרוני וכל ציוד אחר שעלול להביא לגילוי סוד מסחרי. גם שינוי בסוד מסחרי קיים או שימוש עקיף בו מהווים הפרה של זכויות.

יחד עם זאת, גם מקום שבו חובת הסודיות לא מצוינת בחוזה בין הצדדים, אילו מפר צד מסוים מקום שידע או צריך היה לדעת שהמידע הושג הוא כסוד מסחרי, חובה זו תעמוד, וזאת על בסיס עיקרון תום הלב. מקרים כאלה תלויים באופי ומטרת ההתקשרות ובמנהגים המקובלים בשוק, וייבחנו על ידי בית המשפט במקרים הרלוונטיים.

בשונה מהקביעה בעבר, נטל ההוכחה במקרים מסוימים יעבור מהתובע לנתבע באשר לקיומו של סוד מסחרי. לאחר שהתובע סיפק ראיות לפיהן נקט באמצעים המתאימים לשמירת סודיות, הנטל של ההוכחה עובר לנתבע להוכיח כי הסוד המסחרי כבר היה ידוע לציבור.

לפי התיקון לחוק נגד תחרות לא הוגנת מ-2019, הפיצויים עבור שימוש בסודות מסחריים הוגדלו לפיצויים סטטוטוריים על סך 5 מיליון יואן, ועד פי חמש מסכום הפיצויים העונשיים. הפרשנות מוסיפה ומחזקת את החוק הקיים כך שבחישוב הפיצויים, בית המשפט יחשב את הרווחים שהתקבלו מהשימוש בסוד המסחרי, כמו גם הוספת תמלוגים סבירים.

עוד מוסיפה הפרשנות בהרחבת סמכות שיפוט לבתי משפט בסין – גם בתי משפט בערכאות נמוכות יותר יוכלו לדון בתיקים והדבר ייקבע לפי המקום בו התרחשה ההפרה או מקום מגוריו של הנתבע. בנוסף, הפרשנות הוסיפה הגנה וחסינות מלאה על אנשים שמדווחים לרשויות השיפוטיות או הממשלתיות על מקרי הפרת זכויות של סודות מסחריים. אנו סבורים כי תיקונים אלו ירחיבו את ההגנה על סודות מסחריים בסין וחברות ינקטו ביותר אמצעי זהירות, בין היתר כי תהיה יותר גישה לערכאות משפטיות והן בשל הגדלת הפיצויים. נושאים אלו בעבר היוו לעיתים סיבה לאי נקיטת אמצעים משפטיים.

סקירת הפרשנות השיפוטית הנוגעת להגנה על סודות מסחריים משקפת נכונה את הכיוון שאליו מתקדמת סין באשר להגנה על זכויות קניין רוחני.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

מגפת הקורונה הביאה למשבר עולמי ברחבי העולם כולו. אחד המגזרים שהושפע מאוד, נאלץ לחשב מסלול מחדש ולהסתגל הוא מגזר הבנקאות. הלקוחות לא יכולים לבקר בסניפים, ונוצר עומס רב על רכישות של לקוחות פרטיים, הכנסות מריבית נטו והכנסות בינוניות. סגירת מפעלים והתאוששות איטית של המשק השפיעו בצורה ישירה ועקיפה על איכות הנכסים הבנקאיים ועל הצמיחה העסקית.

הבנקים החלו להעדיף וליישם בקרת ציות פנימית, לאור הרגולציה הסינית. פתיחת חשבון בנק עבור מפעל בבעלות זרה תכלול ככל הנראה שאלות רבות מכיוון שבנקים בסין נתונים לביקורת גבוהה מצד בנק סין, בדגש על מדיניות "הכר את הלקוח", הדורשת גילוי מרבי. החל מאפריל 2020, הבנקים מחמירים בפתיחת חשבונות בנק, ובמיוחד עם חברות שזה עתה הוקמו.

הסיבה לשינוי המדיניות שקשה יותר לעמוד בה היא עקב עליית הפעילות הבלתי חוקית במהלך פרוץ המגיפה, פעילות זו נגרמה על ידי אנשים או ארגונים שהחלו לנצל את המשבר דרך איסוף מידע אישי מאנשים עם ידע משפטי מועט עד לא קיים, תוך פתיחת מספר רב של חשבונות עסקיים בשמם, וכלה בעסקאות בלתי חוקיות והלבנת הון. בניסיון להתמודד עם הבעיה, הרשויות בסין לחצו על הבנקים לעדכן את המדיניות של פתיחת חשבונות בנק ברחבי סין.

על מנת לפתוח ולנהל עסק בסין, יש לפתוח שני חשבונות בנק, אחד לכספי RMB (יואנים) ואחד למטבע חוץ. על מנת לעשות זאת, ראשית חייבים להיות נוכחים פיזית בבנק, דבר שאינו אפשרי בהתחשב בהגבלות הנסיעות והתנועה בכל העולם בזמן המשבר. לכן, מספר בנקים התירו ראיונות וירטואליים (עם התניה כי המסמכים יעברו תהליך לגליזציה בשגרירות או בקונסוליה הסינית של המדינה בה המעוניינים להקים עסק בסין מתגוררים) או התירו לקבל אישור פתיחת חשבון בנק באמצעות בדיקה בשיחת וידיאו שיכולה להחליף ביקור פיזי בבנק.

העדכונים האחרונים בנוגע לתהליכי אימות בהקמת חשבון בנק הם שכדי לאמת את כי למבקש אכן יש "עסק אמיתי" בסין, בנקים יישמו כעת הליך ביקור במקום; בהליך זה פקיד בנק יבקר ויתעד את מיקומו הפיזי של המשרד של המבקש כדי לוודא כי קיים צוות עובדים וכן לוודא ולתעד את המיקום הפיזי.

חלק מסניפי הבנקים מבינים את הדרישה הבעייתית של נוכחות פיזית לקבלת השירות, ובשל כך, יחד עם הבנת החשיבות הרבה של השקעות זרות בסין והרצון לתמרץ אותן, הם נוטים לאפשר לספק מידע ספציפי על ידי סרטון וידאו; לאחר אימות הסרטון במחלקת הבקרה של הבנק ולאחר שאושר, מבוצע ביקור במיקום של "המשרד הפיזי", מה שמאפשר לזר לא להגיע באופן אישי, מכיוון שנציג הבנק עושה זאת.

הבנקים הצליחו להתאים עצמם למצב על ידי ניצול ההזדמנות לפתח שירותים הקשורים לרווחה באופן מקוון ומאפשרים מתן הלוואות דרך אפליקציות. עסקי ניהול הון מקוונים של China Merchants Bank גדלו באופן משמעותי ב-3 שבועות בלבד על ידי מתן הלוואות מקוונות ללא כל אינטראקציה פיזית בינאישית. הדבר בא לידי ביטוי בתוצאה יעילה יותר של חווית הלקוח מול הבנק, כאשר כל תהליך השירות הבנקאי-לקוח הפך לפשוט יותר עם עלויות זולות יותר. לקוחות יכולים להזמין ולמלא טפסים בצורה מקוונת, לסרוק קודי QR כדי לבצע פעולות מגוונות. מנהלי החשבונות שומרים על קשר עם לקוחות בצורה מקוונת וללא הצורך להיפגש פנים מול פנים. הבנקים הבינו את המשמעויות לעתיד והחלו בשינוי הרגלי השירות למול הלקוחות, תוך הצבת יעדים לפעולות חסכוניות וקלות גם לאחר תקופת המשבר, זאת בעזרת שימוש בביג דאטה, מחשוב ענן, AI, 5G, ו-IoT.

נראה שאנחנו נמצאים בעידן חדש ושלמגמת השינוי שהחלה לפני משבר הקורונה והתעצמה בעקבותיו יהיו השלכות משמעותיות להתנהלות הבנקים מול הלקוחות בעתיד גם בסוף המשבר ולטווח הארוך.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

מדיניות ההשקעות של סין באה לידי ביטוי בקטלוג התעשיות הנמצאות בצורך "עידוד" להשקעות זרות כדי להקל ולמנף השקעות זרות בענפים מסוימים ואזורים ספציפיים בסין.

מבחינת מדיניות השקעות, ממשלת סין משתמשת בעיקר בקטלוג התעשיות המיועדות להשקעות זרות כדי להקל ולהתוות מדיניות של השקעות זרות בענפים שונים ואזורים ספציפיים בסין. על בסיס הקטלוג הנוכחי של הענפים המצויים ברשימה זו להם יש "תמריץ" להשקעות זרות לשנת 2019 הודיעה ממשלת סין כי תמשיך להרחיב את היקף תחומי התעשייה שתקבל תנאים מועדפים תמורת השקעה. לכן, ב-31 ביולי פורסמה טיוטת הקטלוג החדשה לשנת 2020, והיא מכילה פריטים חדשים שנוספו, ו- 76 פריטים מתוקנים שתוקנו על ידי הרחבת מספר הפריטים המקוריים.

טיוטת שנת 2020 מעודדת משקיעים זרים להשתתף באמצעות מדיניות נוחה וגמישה. הענפים בהם מתבקשת השקעה ישירה זרה (FDI) נמצאים בפיתוח איכותי של ענפי הייצור על ידי ייצור ציוד הקשור לבקרת זיהום, ציוד רפואי לבינה מלאכותית, ציוד הקרנת לייזר וציוד מערכות תקשורת. בנוסף, טיוטת שנת 2020 מעודדת השקעות בענף שירותי הייצור. כך לדוגמא, הוספת פריטים כגון תחזוקה ותיקון של ציוד יוקרתי מודרני, פיתוח ויישום של טכנולוגיית ה-Blockchain; השקעות נוספות מעודדות גם כאשר הן מתרחשות באזורים מסוימים בסין, כגון אזורים מרכזיים ומערביים, למשל, עבור מחוז Henan, כאשר סין מנסה לעודד במחוז זה השקעות זרות בייצור, מחקר ופיתוח.

מתן העדפה והיחס המיטיב קיימים עדיין עבור השקעות זרות העוסקות בענפים המפורטים בקטלוג ובאים לידי ביטוי על ידי פטורים ממכס על ציוד מיובא, גישה למחירי קרקע מועדפים ורגולציה רופפת יותר על השימוש בקרקע תוך הורדת מס הכנסה שתינתן עבור השקעות זרות בענפים באזורי המרכז, המערב וצפון מזרח סין.

על רקע המתיחות עם סין ומלחמת הסחר עם ארה"ב, לצד האתגרים הכלכליים והטכנולוגיים שמציבה מגפת הקורונה והמשבר בעקבותיה, סין מבקשת לחזק את האספקה ולהתחיל בשדרוג מבני-כלכלי ​​באמצעות השקעות מבית ומחוץ. הדבר מורגש במיוחד לאחרונה, כאשר בתחילת יולי סין קיצרה את הרשימה השלילית ("השחורה") של שנת 2020, המגבילה או אוסרת הון זר בענפים מסוימים, ופתחה יותר גישה לשוק להשקעות זרות.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

ב -5 ביולי 2020 פורסמו בסין תקנות להבטחת תשלומים לעסקים קטנים ובינוניים, שמטרתן לקבוע מנגנון ארוך טווח למניעת פיגורים בתשלומים לאותם עסקים, כדי להגן על הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים מפני שימוש של העסקים הגדולים במעמדם ובכוחם בכדי להימנע מתשלום חובותיהם.

תקנות התשלומים קובעות את מערכת גילוי פרטי התשלום באופן בו סכומי החוזים שאיחרו בקבלת תשלום לעסקים קטנים ובינוניים ייכללו בדוח השנתי, ויפורסמו לציבור באמצעות מערכת פרסום פרטי האשראי של הארגון, מה שעשוי להרתיע את הציבור מביצוע עסקאות עתידיות עם אותן חברות, ועלול אף לבוא לידי ביטוי בהפסקת מימון או בבעיות ברישום החברה.

בתקנות התשלומים נקבעה מערכת טיפול בתלונות וענישה על היעדר יושר. לנוכח הדרישה כי עסקים קטנים ובינוניים יקדימו בתשלום כספים לצרכי הקמה, ארגונים גדולים ועתירי אמצעים נוטים להשתמש בכוחם וקובעים תנאים שנוחים רק להם בעת עריכת החוזה (כך, למשל הם מאריכים את תקופת התשלום) או מוצאים דרכים להימנע מתשלום בצורה מוסווית. התקנות יוצרות מנגנון פיקוח באמצעות סעיפים מונעים ובכך משפיעות גם על גופים ממשלתיים ומוסדות, ברמה הארצית וברמה המחוזית.

נדמה שתקנות התשלומים עלולות לפגוע באוטונומיה של חברות ובחופש החוזים, ואכן יש בהן פגיעה מעין זו- הן יוצרות התניה בחוזה. עם זאת, מטרתן היא חשובה והיא בטווח הארוך לשפר את הסביבה העסקית ולסייע לעסקים הקטנים והבינוניים במימוש זכויותיהם שעם הזמן הולכות ונשחקות; זאת על ידי ניסיון לתקן את התנהגותם של אלה השואפים לנצל את כוחם ולא לכבד את זכויותיהם. דוגמאות לכך הן בכך  שהתקנות קובעות כי לא ניתן לכפות על עסקים קטנים ובינוניים להסכים לתנאי תשלום, התחייבויות ותנאים בלתי סבירים בגין הפרת חוזה- בכך מסתכנות החברות שכן הספק שעובד עם אותם עסקים עשוי לטעון שההוראות בחוזה לא תקפות מכיוון שאינן לגיטימיות לפי התקנות. לכן, על הצדדים להסכים על תקופת התשלום בהתאם לנורמות המקובלות בשוק. בנוסף, גופים ומוסדות ממשלתיים הרוכשים מוצרים, פרויקטים ושירותים מעסקים קטנים ובינוניים מוגבלים בתקופת תשלום שלא תעלה על 60 יום.

למרות שתקנות התשלומים מנסות להימנע מהתערבות בחופש הבחירה והאוטונומיה של הצדדים בבואם לחתום על חוזה, זאת בכדי לעודד את הפעילות העסקית השוטפת, הן עדיין קובעות הרבה הגבלות בכדי ליצור סטנדרט לחוזה על ידי מנגנון גילוי פרטי תשלום, טיפול בתלונות, פיקוח והערכה לפי התקנות. התקנות החדשות כנראה יביאו להרתעה מכיוון שחברות גדולות יחששו מההתקשרות בחוזה ומתוצאה של פסילתו בעקבות הפרת התקנות.

סטיוארט ג'אנג יו, משרד עורכי הדין גרנדוויי, יאן זישיאו

בסוף שנת 2019 התפרץ נגיף הקורונה בסין. ב-31 בינואר 2020, ארגון הבריאות העולמי הודיע ​​כי הנגיף מהווה "מצב חירום בינלאומי לבריאות הציבור" (Public Health Emergency of International Concern). חברות שונות בסין הושפעו מן הנגיף והן חוות קשיים וחוסר יכולת בביצוע חוזים כמו חוזי מכר, חוזי הלוואה, חוזי שכירות ועוד. לדוגמה, סגירת דרכי התנועה עקב ההתפרצות גורמת לחריגה מן התקופה המוסכמת במסירת הסחורה בחוזי מכר. נסיבות אלה עלולות לגרום לצד אחד של החוזה להפר את החוזה ולשאת באחריות על כך מכוח החוזה. מאמר זה יציג דרכים למניעת הסיכונים ובקרתם בעניין ביצוע חוזים אזרחיים בעקבות התפרצות הנגיף.

סעדים לביצוע החוזה במסגרת התפרצות הקורונה

קיימים שני סעדים לביצוע החוזה במסגרת התפרצות הנגיף:

1. סעד כוח עליון

בחוק הסיני קיימת הגדרה ברורה של כוח עליון. סעיף 180 בהוראות הכלליות לחוק האזרחי של הרפובליקה העממית של סין ("הרפובליקה") קובע כי כוח עליון פירושו כל נסיבה אובייקטיבית בלתי ניתנת לחיזוי, בלתי נמנעת ובלתי ניתנת להתגברות. בין אם ההתפרצות נחשבת כוח עליון או לא, יש לבחון אותה באופן מקיף בהתאם להסכמים והתקנות הרלוונטיות שנקבעו על ידי תעשיות ואזורים שונים. לדוגמה, הודעת בית הדין האזרחי במחוז ג'אג'יאנג בנוגע לסכסוכים העסקיים עקב התפרצות הקורונה (המכונות: "תקנות מחוז ג'אג'יאנג") קובעת לגבי הצד לחוזה שאין ביכולתו לבצע את החוזה בגלל הנגיף, כי הנגיף הוא כוח עליון בלתי צפוי, בלתי נמנע ובלתי ניתן להתגברות.

בנוסף, על פי סעיף 94 לחוק החוזים של הרפובליקה, הצדדים לחוזה רשאים לסיים את החוזה אם לא ניתן להשיג את מטרות החוזה עקב כוח עליון. במקרה בו הנגיף משפיע על ביצוע החוזה ולא ניתן להשיג את מטרתו, החברה רשאית לסיים את החוזה בטענה כי התפרצות הנגיף היא כוח עליון, על בסיס האינטרסים והסכמי ההתקשרות. בתקנות מחוז ג'אג'יאנג נקבע כי הצדדים ימשיכו לבצע את החוזה אם ההתפרצות לא תשפיע על ביצוע החוזה ובמקרה כזה, אם צד לחוזה יפסיק את החוזה בטענה כי ההתפרצות היא כוח עליון, טענה זו לא תעמוד לו.

בהקשר זה, סעיף 117 לחוק החוזים של הרפובליקה קובע כי צד שאינו מסוגל לבצע חוזה בגלל כוח עליון, פטור מאחריות באופן חלקי או מלא לאור ההשפעה של אירוע הכוח העליון שאירע, אלא אם נקבע אחרת בחוק. על פי סעיף זה, החברה רשאית להגיש פטור מהאחריות החלקית או המלאה הנגרמת מחוסר האפשרות לביצוע החוזה בין אם החוזה נסתיים ובין אם לאו. בחוזה הובלה למשל, המוביל אחראי לנזק או לאובדן הסחורה במהלך ההובלה. עם זאת, אם המוביל יוכיח כי הנזק או אובדן הסחורה נגרמו כתוצאה מכוח עליון, הוא לא יהיה אחראי לנזקים. במקרה בו המשא עוד לא נאסף, המוביל לא ידרוש את הובלתו אך אם נאסף המשא, השולח רשאי לבקש את השבתו. דוגמא מחוזי מכר, עיכוב זמן האספקה על ידי המוכר ​​עקב כוח עליון לא מטיל עליו את האחריות למסירה באיחור.

יתר על כן, סעיף 194 להוראות הכלליות לחוק האזרחי של הרפובליקה קובע כי תקופת ההתיישנות תושעה, אם במהלך ששת החודשים האחרונים של התקופה לא ניתן להגיש תביעה עקב כוח עליון. תקופת ההתיישנות תפוג שישה חודשים לאחר היום בו יוסר המכשול הגורם להשעיה. סעיף זה ניתן ליישום אם החברה מוכיחה שאינה יכולה לממש את זכות התביעה בזמן בגלל התפרצות הנגיף.

2. סעד שינוי הנסיבות

אם לא ניתן לזהות את התפרצות הנגיף כמעשה כוח עליון, החברה רשאית לסווג את ההתפרצות כשינוי נסיבות. סעיף 26 לפרשנות II של בית המשפט העממי העליון קובע כי כל שינוי משמעותי, שאינו צפוי, שאינו סיכון עסקי ושאינו נגרם כתוצאה מכוח עליון שמתרחש לאחר כינון חוזה, נחשב שינוי נסיבות. במקרה של שינוי נסיבות, אם ביצוע רציף של החוזה אינו הוגן כלפי הצד השני או שאינו יכול לממש את מטרות החוזה וצד מגיש בקשה לשינוי או ביטול החוזה לבית המשפט, בית המשפט יחליט אם לשנות או לבטל את החוזה על פי עקרון ההגינות ולאור עובדות המקרה.

יש לשים לב כי כוח עליון גורם לאי אפשרות ביצוע החוזה בעוד שחוזה תחת שינוי נסיבות עדיין יכול להתבצע (מורכב יותר אך אפשרי וברוב הפעמים אינו הוגן כלפי אחד הצדדים לו). מלבד זאת, הצדדים לחוזה רשאים לסיים את החוזה ישירות עקב כוח עליון ואילו במצב של שינוי נסיבות, הצדדים רשאים לבקש את סיום החוזה כאשר בית המשפט הוא הקובע. באשר לאחריות, הצדדים מקבלים פטור מאחריות חלקית או מלאה עקב כוח עליון. לעומת זאת, כאשר הנסיבות משתנות, הצדדים זקוקים לבית המשפט שיפטור אותם מאחריות לפי עיקרון השוויון.

צעדים והצעות למניעת סיכונים ובקרה

1. בדיקה וביצוע החוזה

על החברה למיין את החוזים לחוזים שלא בוצעו וחוזים תוך כדי ביצוע. טענה משפטית לא תעמוד לחברה אם היא רוצה לפטור את עצמה מאחריות בטענה של כוח עליון כשלמעשה עיכבה את ביצוע החוזה לפני שהחלה התפרצות הנגיף.

2. הודעה בזמן לצד שכנגד והכנת עדויות לכוח עליון

סעיף 118 לחוק החוזים של הרפובליקה קובע כי אם צד אינו מסוגל לבצע חוזה עקב כוח עליון, הוא יודיע בזמן לצד השני על מנת להקל על ההפסדים העלולים להיגרם לו, ובית המשפט יחליט לסיים את החוזה ו / או להפחית או לפטור את החברה מאחריות רק אם הודיע בזמן. על פי סעיף זה, על החברה להכין ולספק ראיות לאירוע כזה של כוח עליון בתוך פרק זמן סביר. לדוגמה, על פי התקנון של מועצת סין לקידום סחר בינלאומי, אם החוזה מעורב בסחר בינלאומי, באפשרות המועצה להנפיק את האישור של כוח עליון.

3. שינוי או סיום החוזה באמצעות משא ומתן

על מנת לתעל את התהליכים החוזיים במסגרת התפרצות הנגיף, החברה רשאית לנהל משא ומתן עם הצד שכנגד לשינוי או סיום החוזה בגין מספר גורמים כמו: הארכת תקופת הביצועים, שינוי שיטת הביצועים ועוד. כאשר מדובר בחוזה שפוגע בחברה לאחר התפרצות הנגיף, החברה תעריך את ההפסדים שייגרמו כתוצאה מביצוע ההתחייבויות ואת ההפסדים שייגרמו כתוצאה מסיום החוזה ותבחר אם לנהל מו"מ עם הצד שכנגד כדי לסיים את החוזה על מנת למזער ככל האפשר את הסיכונים וההפסדים שלה.

4. השפעת התפרצות הנגיף בכניסת חברה לחוזה חדש

בשלבי סיום החוזה, החברה תכלול ותשנה באופן מקיף את הסעיפים הרלוונטיים בהתאם להשפעת גורמי הנגיף, ובהתאם לאזור, למדיניות ולתעשייה. ההצעה לקראת התקשרות בחוזה חדש היא כדלקמן: הגדירו את התפרצות הנגיף ככוח עליון בחוזה. בדרך זו, החברה תוכל להיות פטורה מאחריות חלקית או מלאה כאשר ביצוע החוזה יושפע ממנה, אך על החברה לשקול שהצד שכנגד עלול להשתמש בהתפרצות כסיבה להימנעות מאחריות. המלצה נוספת היא במקרה בו החוזה לא יושפע מהתפרצות הנגיף כלל: אם הצד שכנגד מכניס לחוזה סעיפים הקשורים להתפרצות הנגיף, החברה תשנה או תמחק את הסעיפים בהתאם לאינטרסים שלה.

חברות ישראליות רבות מייצרות בסין, החל מטקסטיל, צעצועים וריהוט וכלה במכשור רפואי וחלקים לתעשיית ההייטק. בשל וירוס הקורונה, הודיע המשרד הכללי של מועצת המדינה על הארכת חג ראש השנה הסיני בשנת 2020 עד ל-2 בפברואר וקבע כי אם עובדים נדרשים לעבוד בתקופה כזו, יינתנו להם ימי מנוחה מפצים (פיצוי אחד לאחד). באזור שנחאי אף הגדילו לעשות ונקבע כי ישולם לעובדים בתקופה זו 200% מהשכר היומי.

בנוסף, מחוזות רבים בסין הודיעו כי ידחו את חידוש העבודה ורובם לא יחזרו לעבוד לפני ה-10 בפברואר. עבור ימי חופשה אלו המעסיק ישלם שכר כמוסכם בחוזה העבודה, גם עבור העובדים שאינם עובדים. חברות רבות בסין ביקשו מהעובדים לעבוד מהבית, אך עבור מפעלי ייצור אין אפשרות כזו. כך שלמעשה, הנטל על החברות הישראליות המחזיקות במפעלים בסין הוא משמעותי מאחר והעובדים אינם עובדים אבל המעסיק חייב לשלם להם שכר כרגיל.

יתרה מכך, נקבע כי העסקים / הייצור של חברות ומפעלים רבים בסין יופסקו לחלוטין עד להודעה חדשה. חברות ומפעלים אלו עדיין צריכים לשלם את שכר העובדים על פי חוזה העבודה, אם השעיית העסקים והייצור הינה בתוך מחזור תשלום שכר אחד (בדרך כלל חודש). לעומת זאת, אם ההשעיה נמשכת יותר ממחזור תשלום שכר אחד, ובמקרה בו עובד בחברה מספק עבודה רגילה, השכר ששילם המפעל לעובד צריך להיות לפחות בסכום התקן המקומי בשכר מינימום.

עבור חברות ומפעלים קטנים מדובר במצב בעייתי שיכול להביא לסגירת הפעילות שלהם בסין. גם עבור חברות גדולות מדובר בנטל כלכלי גדול הואיל והייצור נפסק אבל חובת תשלום המשכורות נמשכת. ישנם מעסיקים רבים אשר מתרעמים על מצב זה. עם זאת, במחוזות מסוימים בסין ניסה הממשל הסיני להקל על הנטל בקבעו קריטריונים להקלה או פיצוי בעניין תשלום השכירות, אולם עבור עסקים קטנים זה לא מספיק.

עקב כך, יש צפי למחסור בסחורות מסין בזמן הקרוב וכן לייקור משמעותי בסחורות המיוצרות בסין. יצוין גם כי חברות המייצרות במדינות שכנות במזרח אינן בטוחות מאחר ורבים מחומרי הגלם מגיעים מסין.

עם בוא ראש השנה הסיני וכניסת שנת העכברוש הכנו להלן מגמות וטרנדים לחברות ישראליות המעוניינות לפעול בסין או פועלות בסין ולמעשה כל מה שחשוב לחברה ישראלית להתעדכן עם בוא השנה הסינית החדשה.

חוק ההשקעות החדש

בחודש ינואר 2020 נכנס לתוקף חוק השקעות החוץ של הרפובליקה העממית של סין ( להלן: "החוק") אשר שינה את כללי המשחק הנוגעים לחברות זרות בסין. החוק החליף את "שלושת חוקי החברות הסיניות בבעלות זרה" ומהווה את החוק הבסיסי המסדיר השקעות זרות ישירות בסין.

מטרת החוק היא שיפור האווירה העסקית והיכולת של הזרים להשקיע ביוזמות ומפעלים בתוך סין תוך מתן אפשרות להשתתפות שוטפת ושווה בשוק הסיני התחרותי.

ראוי להזכיר, כי ההשקעה הזרה הישירה בסין עמדה בסוף 2018 על 2.1$ טריליון דולרים, ולפי נתוני האו"ם, מדורגת מספר שני בעולם. לעומת זאת, לאחרונה פורסם נתון שכנראה הדאיג את הממשל הסיני, לפיו סין מדורגת במקום ה-46 במידת הקלות בה ניתן לעשות עסקים בשטחה כמו גם התלונות הרבות מצד ארה"ב וממשל טרמאפ על אי הוגנות בעשיית עסקים בסין ועל כללי כניסה שונים ומפלים לחברות זרות אל מול חברות סיניות. לכן, ככל הנראה העברת חוק ההשקעות הייתה חיונית לכלכלת סין, כדי להראות למשקיעים הזרים גישה פתוחה ושקופה ומחויבות לאווירה עסקית בינלאומית.

המגמה היא של שוויון הזדמנויות לחברות זרות. אחד הנושאים המהותיים הוא לגבי הרכש הממשלתי אשר נדרש לתת עדיפות לרכישת מוצרים המיוצרים בסין, הקריטריון לבחירה יהיה מקורם של המוצרים ולא מקור הבעלות של היצרנים. מעבר לכך, משקיע זר אשר ישקיע בתעשיות ובענפים שאינם ב"רשימה השלילית" (רשימה סגורה של הגבלות ואיסורים לגבי השקעות חוץ בתעשיות המנויות בה) יזכה לאותן הזכויות של משקיע מקומי ולאותה האוטונומיה המוקנית למשקיע מקומי ולא יידרש לפרוצדורה הסבוכה של אישור ההשקעה אליה נדרש בתקופה שלפני החוק.

מעבר לכך, החוק החדש מתווה פריצת דרך בקבעו שחברות זרות יכולות להנפיק ניירות ערך כמו מניות, אגרות חוב קונצרניות וכדומה בסין. משקיעים זרים וחברות זרות רשאים גם להקים ולהשתתף מרצון בלשכות מסחר ועמותות על פי החוק, ולבצע פעולות רלוונטיות בהתאם לחוקים, התקנות והתקנונים לשמירה על הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים שלהם.

הממשלה תנקוט גם בצעדים אקטיביים להשגת השוויון הרצוי בחוק, באמצעות הקמת מנגנון תלונה חדש עבור חברות זרות, בו יוכלו חברות זרות ומשקיעים זרים לפרוש את טענותיהם הנוגעות לאי שוויון כלפם שמפר את הוראות החוק החדש. יתרה מכך, החוק נוקט בגישה של עידוד הממשלות המקומיות לקיים ולמלא בקפדנות את התחייבויותיהן באשר לסוגים שונים של חוזים שנחתמו עם משקיעים זרים ועם חברות זרות בהתאם לחוק, כדי שלא יגיעו למצב של הפרה.

קניין רוחני

חברות זרות ומשקיעים זרים חוששים מהכניסה לשוק הסיני גם מהסיבה של התופעה הרחבה של גניבות קניין רוחני בסין. אולם, גם בהיבט זה חל שינוי משמעותי המבשר טובות למעוניינים לסחור בסין. כחלק מהשפעות מלחמת הסחר בין ארה"ב לסין הודיעה הממשלה הסינית לאחרונה כי היא מרחיבה את ההגנות על זכויות קניין רוחני שכן וושינגטון ובייג'ינג נאבקות להגיע להסכם סחר, בין היתר בגלל חילוקי דעות בנושאים אלו. בהודעת מועצת המדינה הסינית נאמר כי "חיזוק ההגנה על זכויות היוצרים הוא התוכן החשוב ביותר לשיפור מערכת ההגנה על קניין רוחני בסין, וגם התמריץ הגדול ביותר להגביר את התחרות הכלכלית של סין". לפי ההנחיה, סין אמורה להגביל את הפרת זכויות היוצרים ואת העלויות הכרוכות בהגנה על קניין רוחני עד שנת 2022, ולשמור על רמה גבוהה של הגנת זכויות יוצרים מספקת לתפיסת החברה הסינית עד 2025.

העדכון במדיניות הקניין הרוחני של סין מגיע מכיוון שהנושא הפך יותר ויותר למחסום בפני משא ומתן סחר בין ארה"ב וסין, שתי הכלכלות הגדולות בעולם. מחוקקים משני צידי המתרס הציבו יותר ויותר את הזרקור לנושאי גניבת IP בסין, כולל כמה מהמועמדים הדמוקרטים לנשיאות 2020. דאגותיהם מחזקות את ממצאי חקירת שנת 2018 של משרד נציג הסחר האמריקני, שהגיעה למסקנה כי גניבת קניין רוחני סיני עולה לארה"ב בין 225 מיליארד דולר ל -600 מיליארד דולר בשנה.

גם בחוק ההשקעות הזרות החדש מתבטאת ההנחיה להגביר את ההגנות על קניין רוחני בסין. החוק אוסר העברה כפויה של טכנולוגיה, וקובע חובות סודיות של הרשות המנהלית בקשר לסודותיהם העסקיים של משקיעים זרים וחברות זרות, הנודעים להם במהלך מילוי תפקידם.

חוק המסחר האלקטרוני

חוק נוסף שנכנס לתוקף בשנה האחרונה הוא חוק המסחר האלקטרוני והוא אחד החוקים הראשונים בעולם המקיפים את תחום המסחר האלקטרוני. קצב הגדילה של שוק המסחר האלקטרוני של סין אשר יצר גם את הצורך לפקח עליו, הוא שהיווה בסיס לחקיקת החוק. חוק המסחר האלקטרוני החדש מסדיר מגוון רחב של פעילויות מסחר אלקטרוני, המוגדרות כעסקים למכירת סחורות או לסיפוק שירותים אלה באמצעות האינטרנט או כל רשת מידע אחרת.

החוק חל על כל העוסקים בפעילות מסחר אלקטרוני, המוגדרים כ"מפעילי מסחר אלקטרוני" והם מחולקים לשלוש קטגוריות: מפעילי עסקים במסחר האלקטרוני (T-mall או JD), מפעילי עסקים המשתמשים בפלטפורמת המסחר האלקטרוני – סוחרי צד שלישי, ומפעילים אחרים (Weibo  או WeChat).

יש לשים לב לסעיף 2 לחוק הקובע כי החוק חל על פעילויות מסחר אלקטרוני בתוך שטחה של סין אך עסקאות מסחר אלקטרוני מחוץ לגבולות סין עלולות גם הן להיכנס לתחום השיפוט של החוק החדש. למשל, כאשר מקום מגוריו של הגוף המבצע את הפלטפורמה המקוונת הוא בתוך סין, כאשר השרת של הפלטפורמה המקוונת ממוקמת בסין, או אם המוצרים או השירותים הם בעיקר עבור השוק הסיני, וזו בעצם השלכה של החוק על חברות זרות.

ראוי לציין כי כל אדם פרטי אשר מעוניין לפתוח חנות אינטרנט חייב להחזיק ברישיון חברה או רישיון עוסק זעיר, כלומר יש חובה לישות משפטית ואין אפשרות להקים חנות על חשבון תעודת זהות של מישהו פרטי, כמו שהיה נהוג עד היום. סעיף 10 לחוק החדש קובע כי מפעילי המסחר האלקטרוני מחויבים להשלים רישום עסקים כשחקני השוק הרלוונטי. כמו כן, קיימת חובה בחוק להגיש החזרי מס, להנפיק חשבוניות ולדווח על מפעיל אחר החוטא במסים כך שכל ההכנסות החייבות במס יעברו דרך רשויות המס.

החוק מתייחס גם לחשש הרב של חברות זרות מחיקויים בשוק הסיני. כדי להתגבר על תופעות גניבה והתחזות, החוק מחייב כל פלטפורמת מסחר אלקטרוני לבצע אימות למידע שנשלח אליה על ידי סוחרים המשתמשים בפלטפורמה זו, להקים פרופיל אישי עבור כל מפעיל ולנהל עדכונים שוטפים. דרך זו של הבטחת גילוי מידע תשמש לרווחת כלל המשתמשים בפלטפורמה: הסוחרים המפעילים והרוכשים.

בהקשר זה, החוק החדש קובע כי בעת איסוף נתונים אישיים של משתמשים ושימוש בהם לצרכי מסחר, על מפעילי פלטפורמות המסחר האלקטרוני לציית לחוקים ולתקנות הקיימים בסין בנוגע להגנה על נתונים אישיים. כמו כן, אין אפשרות לבצע אפליה על סמך נתונים אישיים של משתמש בפלטפורמת הסחר האלקטרוני ובכך בעצם להתאים את התוכן השיווקי המפורסם עבורו לפי איסוף המידע האישי עליו ויצירת מתאם של כלל הנתונים.

כמו בחוק ההשקעות הזרות, גם בחוק המסחר האלקטרוני ישנה התייחסות רחבה לשמירה על זכויות קניין רוחני (IP). כל מפעיל פלטפורמה עסקית מחויב להגן על זכויות הקניין הרוחני (שיפורטו בכללי היישום לחוק) וכן לקבוע כללים בעצמו כדי להגן על זכויות הקניין הרוחני בפלטפורמה אותה הוא מפעיל. מעבר לכך, החוק מטיל חובת דיווח על מפעילי המסחר האלקטרוני כאשר ידוע להם על סוחרים המשתמשים בפלטפורמה ומפרים זכויות קניין רוחני. החוק מגן גם על זכויות הצרכנים, מפרט את תחומי האחריות של מפעילי המסחר האלקטרוני ביחס למוצרים ולשירותים הניתנים בפלטפורמות שלהם, דורש ממפעילי פלטפורמות גילוי מידע על סחורות או שירותים אלו באופן מלא ובזמן הראוי. מובן שעסקאות מזויפות או קידום מטעה אסורים בהחלט לפי החוק, כל זאת על מנת להבטיח את זכותם של הצרכנים למידע ואת זכות הבחירה. מפעיל פלטפורמה אשר לא ימלא אחר הוראות אלו ולא יפעל בהתאם לחובות הדיווח המוטלות עליו חשוף לקנסות חמורים.

Made in China 2025

בשורה נוספת עבור המתכננים להיכנס לשוק הסיני טמונה בתכנית פיתוח הבינה המלאכותית בסין (AIDP). בשנת 2017 פרסמה מועצת המדינה של הרפובליקה העממית של סין (המכונה גם ממשלת העם המרכזית) את תכנית פיתוח הבינה המלאכותית. תכנית זו היא חלק מתכנית לאומית גדולה יותר בשם "תוצרת סין 2025" (Made in China 2025), והיא תקושר לדרך המשי החדשה (הדיגיטלית). באמצעות תכניות אלו, סין שואפת להפוך למעצמה הכלכלית הגדולה בעולם ולספק לאוכלוסייה שגשוג הולם המובטח על ידי מערכת יציבה פוליטית. בנוסף, סין מבטיחה שמירה על האינטרסים הכלכליים, הצבאיים והדיפלומטיים בדרך זו. שני נושאים אלו זכו לתשומת לב משמעותית ומתמשכת מהדרגות הגבוהות ביותר בהנהגת סין, כולל הנשיא עצמו, שי ג'ינפינג. סך ההוצאות הממשלתיות והמקומיות של הממשלה הסינית על AI ליישום התוכניות הללו מגיעות לעשרות מיליארדי דולרים.

שי ג'ינפינג נשא דברים בעניין תכניות אלו ואמר כי סין צריכה להשיג רמות מובילות בעולם בטכנולוגיית AI ולצמצם את התלות החיצונית [הזרה] הפגיעה שלה לטכנולוגיות מפתח וציוד מתקדם". בשורה זו היא חיובית עבור משקיעים זרים המעוניינים להיכנס לשוק הסיני באופן של ייצור טכנולוגיות מתקדמות בשטח סין.

עידוד הייצור הירוק בסין גם הוא תפס תאוצה לאחרונה. בעשורים האחרונים הכלכלה העולמית חוותה התפתחות מהירה. בד בבד, הסביבה הטבעית סובלת מזיהום סביבתי, שינויי אקלים עולמיים, הידלדלות באוזון וגשם חומצי. לכן, החלה להיווצר מודעות רבה לחשיבות של בקרת זיהום והגנה על הסביבה במגזר התעשייתי. ייצור היא התעשייה הגדולה ביותר בכלכלה של סין והא בעצם המקיים את התפתחותה. מסמך מקיף של UNEP ו- PRCEE מתאר את התכנית הלאומית הסינית לפיתוח ציביליזציה אקולוגית (Eco-Civilization) התכנית הסינית מתייחסת לחמישה מרכיבים – כלכלה, חברה ואקולוגיה שהן חלק בלתי נפרד מכל תכנית פיתוח סביבתית בעולם, ולצדן פוליטיקה ותרבות המדגישות את השינוי ההתנהגותי הנדרש ממשרתי הציבור והאזרחים עצמם. ב-11 במרץ 2018 אימץ קונגרס העם הסיני ה -13 את ה"תיקון החוקתי" המתוקן, בו נכתבה התרבות האקולוגית לחוקה, דבר המהווה בעצם ערובה לחקיקה בסיסית להגנת הסביבה שתועיל לתעשיית הייצור של סין.

ב -1 בינואר 2018 נכנס לתוקף חוק מיסוי הגנת הסביבה של הרפובליקה העממית של סין. מטרתו של חוק זה היא שיפור הסביבה, הפחתת פליטות מזהמים וקידום בניית תרבות אקולוגית, הקובע כי חברות, מוסדות ומפעילי ייצור אחרים האחראים על פליטות סביבתיות של מזהמים מחויבים בתשלום מס סביבתי. למעשה, סין הקימה מנגנון ריסון סביבתי המשתמש במינוף מיסוי כדי לכפות הפחתה של יחידות ומפעלים העוסקים בייצור, ובכך הגבילה את חופש הפעולה של חברות זרות ומשקיעים זרים.

בעידן החדש של בניית התרבויות האקולוגיות, קיים ביקוש גבוה בהרבה בייצור ירוק. על מנת להשיג התפתחות ירוקה של ענף הייצור של סין, מבקשת "תוצרת סין 2025": בשנת 2020 יוקמו אלף מפעלי ייצור ירוקים. לכן, על חברות זרות המעוניינות להיכנס לשוק הסיני ע"י ייצור מקומי בסין לחשב את צעדיהן לפי מדיניות זה ולשקול את השיקולים הרווחיים הטמונים בכך.

ב-26 לאוקטובר המחוקקים הבכירים בסין אימצו חוק בנושא קידוד. המחוקקים אישרו את החוק בישיבת הסיום של הוועדה המתמדת של קונגרס העם הלאומי (NPC). החוק מסדיר את תחום הצפנת המידע במדינה, גם בקרב שירותי הממשלה וגם במגזר הפרטי, וייכנס לתוקפו ב-1 בינואר 2020. על פי החוק, "המדינה מעודדת ותומכת במחקר וביישום של המדע והטכנולוגיה בקידוד ומגנה על זכויות הקניין הרוחני בקידוד". החוק מדגיש גם הכשרה של כוח אדם בקידוד ויציע פרסים על "תרומות יוצאות מן הכלל" בתחום.

הרקע להעברת החוק

בשנת 2014, הבנק המרכזי של סין הקים צוות מחקר במטרה לחקור את השקת מטבע דיגיטלי ולהגביר את השליטה בסין על היצע הכסף. הוצע כי הנפקת המטבע הדיגיטלי תסתמך על מערכת שבה גם הבנק המרכזי וגם המוסדות הפיננסיים יהיו המנפיקים הלגיטימיים של המטבעות הדיגיטליים.

סין מתקדמת  לעבר מטבע וירטואלי משלה וזאת למרות יחסה לתחום הקידוד עד כה כגורם  לחוסר שליטה של הממשלה בשוק הכסף הווירטואלי. החוק החדש הוצע במטרה לאפשר את השימוש במטבע הדיגיטלי ברחבי סין והסברה היא שהצגת מטבע דיגיטלי סיני עצמאי עשויה לעזור למדינה להפחית את חוסר השליטה המתרחש בשווקים המשתמשים במטבעות שאינם בשליטתה.

המטבע הדיגיטלי בסין צפוי להיות דומה למטבע הדיגיטלי Libra של פייסבוק ועתיד לשמש בכל פלטפורמות התשלומים בסין כמו WeChat ו- Alipay. בעוד המטבע הדיגיטלי Libra מצוי תחת ביקורת ובדיקה מתמדת ברחבי העולם, סין מפתחת מטבע דיגיטלי בעל גיבוי ממלכתי אשר עלול להיות משמעותי מבחינת ההשפעה הכלכלית בעולם, ולקדם את סין בהשגת לגיטימציה למטבעות הדיגיטליים.

תוכן החוק

החוק מסווג את הקידוד לקידוד ליבתי, קידוד נפוץ וקידוד מסחרי. קידוד ליבתי וקידוד נפוץ משמשים להגנה על סודות מדינה והם מנוהלים באופן קפדני על ידי הרשויות. לעומת זאת, הקידוד המסחרי בסין משמש אמצעי הגנה על מידע שאינו מוגדר כסוד מדינה ובכך מסייע לאזרחים, למשפטנים ולארגונים פרטיים בעת פעילות עסקית כדי להבטיח את ביטחון מרחב הסייבר והמידע. אולם, על יחידים וארגונים אלו לפעול בהתאם לחוק החדש שנקבע, היות שתחום הקידוד שומר על פרטיות המשתמש ולא מאפשר מעקב מדינה.

החוק מסדיר את השימוש והניהול של הקידוד ומבטיח את אבטחת מרחב הסייבר והמידע. לפי החוק, המדינה תומכת במחקר וביישום של המדע והטכנולוגיה בתחום הקידוד, ומגנה על זכויות הקניין הרוחני בעניינו. בנוסף, החוק דוחק בהקמת מערכות פיקוח ומערכות בקרת אבטחה קפדניות ברשויות המדינה כדי לפקח על הציות לחוק ועל המשמעת האזרחית.

יתר על כן, החוק כולל פרק על האחריות המשפטית הקשורה להתנהלות לא תקינה הנוגעת לקידוד. לדוגמא, אדם או ארגון הגונב מידע מוצפן של אחרים, פורץ למערכת האבטחה של אחרים או משתמש בקידוד כדי לעסוק בפעילויות לא חוקיות הפוגעות בביטחון המדינה, באינטרסים הציבוריים או בזכויותיהם ובאינטרסים של אחרים, יישא באחריות על פי חוק אבטחת הסייבר הסיני וחוקים ותקנות נוספים. בנוסף, יחולו עונשים על המבחין בסיכונים הנוגעים לאבטחת הליבה והקידוד הנפוץ ללא נקיטת אמצעי תגובה או דיווח בזמן אודותם. כמו כן, המוכר או מספק מוצרים ושירותים מוצפנים של קידוד שאינם נבדקים, מאומתים או עומדים בכל התקנים הרלוונטיים, יוזהר, ייקנס, או יוחרמו הרווחים הבלתי חוקיים שהפיק מן המכירה.

החוק ומשקיעים זרים

סעיף 3 לחוק הקידוד עוסק באופן ספציפי בהצפנה מסחרית. סעיף קטן 21 מביע תמיכה ממלכתית במחקר ופיתוח הצפנה מסחרית, חילופי דברים אקדמיים, טרנספורמציה של הישגי מחקר וקידום יישומי מוצר. יתר על כן, המדינה תמלא תפקיד בהבטחת מערכת השוק של ההצפנה המסחרית אחידה, פתוחה, תחרותית ומסודרת. כל הגורמים, זרים או מקומיים, המעורבים במחקר ופיתוח, ייצור, מכירות, שירות, יבוא ויצוא של הצפנה מסחרית יטופלו באופן שווה על פי החוק ללא אפליה. למעשה, מעודדים השקעות זרות בהצפנה מסחרית. כל שיתוף הפעולה בין גורמים זרים וסינים בעניין הצפנה מסחרית יהיה וולונטרי. העברה כפויה של טכנולוגיית הצפנה מסחרית באמצעים ניהוליים אסורה על פי חוק הקידוד. סעיף 31 אוסר על ה- SCA ועל הארגונים הרלוונטיים לדרוש קודי מקור ומידע קנייני מארגונים המעסיקים, בודקים ומאשרים מוצרי הצפנה מסחריים. כמו כן, ארגונים ממלכתיים חייבים לשמור בסודיות על כל סודות המסחר והמידע האישי הפרטי שנלמד תוך כדי ביצוע תפקידים רשמיים. אם כן, נראה כי לאחר חוק ההשקעות הזרות, חוק הקידוד מהווה מדרגה נוספת לעבר עידוד השקעות זרות בסין וקורא למשקיעים זרים להיכנס לשוק באמצעות הקלת התנאים עבורם.

מאפיין חשוב אשר מהווה פלטפורמה למשקיעים זרים להיכנס לשוק הסיני הוא הרחבת בסיס הצרכנים בסין שנובעת מן העובדה שמעמד הביניים בסין צומח, וכן כוח הקנייה שלהם. מאפיין נוסף שהופך את סין לנגישה יותר למסחר אלקטרוני חוצה גבולות הוא ממשלת סין אשר מורידה מכסים ומגבלות על חברות העוסקות בתחום.

                                 Adv. Tehila Levi-Lati                                    Dr Chuanman You   

                      Faculty of Law, Tel Aviv University    

28 January 2019

One of the world’s first comprehensive legislations governing the electronic commerce has recently entered into effect as of January 1, 2019. Titled E-Commerce Law of the People’s Republic of China, in Chinese 中华人民共和国电子商务法(Zhonghua Renmin Gongheguo Dianzi Shangwu Fa), the law was previously adopted on August 31, 2018 by China’s legislature, the Standing Committee of the National People’s Congress.

The timing is pivotal. China has almost accomplished digital transformation and become a global leader in the digital economy. In 2018, the electronic commerce is estimated to grow to 33.6 percent of national retail sales. As the country’s e-commerce market grows at such a staggering rate, it is ever more urgent to have a systematic and compressive regulatory regime to oversight the market development.

The new Law constitutes of 89 provisions that are further structured into 7 chapters, including general principles, e-commerce business operators, formation and performance of e-commerce contracts, resolutions of e-commerce disputes, promotion of e-commerce activities, legal responsibilities and supplementary provisions. In this essay, we highlight some of critical rules shedding significant impacts on international e-commerce operations.

Jurisdictions of the E-commerce Law

The new E-commerce Law regulates a wide range of e-commerce activities, which are defined as businesses of selling commodities or providing such services via the Internet or any other information network. The regulated e-commerce activities, however, exclude activities engaging financial products and services, as well as news information, audio and video programs, publications, cultural products, and other content services provided via information networks.

Article 2 of the E-Commerce Law states that the new law applies to e-commerce activities within the territory of China. However, offshore e-commerce platform engaging cross-border e-commerce transactions may fall into the jurisdiction of the new law as a result of various connection factors. For example, the domicile of the online platform operating entity is within China; the online platform has filed Internet Content Provider (ICP) certification; the server of the online platform is located in China; the products or services are primarily for Chinese market.

Even if the E-commerce Law might not directly apply to the offshore e-commerce platforms or operators, other Chinese laws and regulations may well apply to cross-border e-commerce operations with respect to import and export supervisions, cyber security, and so on.

Registration, taxation, and information disclosure

Natural persons, legal persons, or unincorporated organisations engaging e-commerce activities are defined as “e-commerce business operators” (电子商务经营者). They are further divided into three categories and the law applies to all of them:

Article 10 of the new law requires all e-commerce business operators to complete business registration as relevant market entities (市场主体登记 in Chinese). Where a special license is required (e.g. food or drug related), such licenses shall be obtained by the business operators. Registration may be exempted if the business operators are individual natural persons: 1) selling agricultural and sideline products or household handicraft products produced by themselves, or 2) use their own skills to engage in public convenience services or occasional and low-value transactions for which no licence is required by the law.

All e-commerce business operators, registered or not, must file tax returns, must issue tax invoice and may apply for tax incentives. Meanwhile, e-commerce platform business operators are obliged to report tax related information of the on-platform business operators to the tax authorities, and shall keep transaction related information for at least three years. This new mechanism will make all taxable revenue transparent to the tax authorities.

Information about registration, licensing and taxation shall be publicly disclosed and promptly updated at conspicuous places. The new law designates E-commerce platforms as the market gatekeepers to ensure the compliance of information disclosure. Article 27 obliges an E-commerce platform to verify information submitted by on-platform business operators, to establish individual profile for each operator, and to conduct regular updates. E-commerce platform failing its gatekeeper roles will face a penalty ranging from 20,000 RMB to 100,000 RMB.

Protection of Intellectual Property

Infringement of Intellectual Property (IP) have been rampant within the sphere of China’s digital economy. This new Law demonstrates greater efforts of the government to strengthen IP protections for e-commerce. As one of the general principles, all business operators are obliged to respect and protect intellectual property rights. The registration requirement discussed above make it more difficult for those who infringe on IP rights to avoid detection and punishment.

Meanwhile, the business platform operators must establish rules to protect IP rights. Whenever the platform operator knows or should have known that an operator on the platform has infringed others’ IP rights but fails to take the necessary preliminary measures, the platform operator is jointly and severally liable for all damages caused.

If IP rights holders believes that an on-platform business operator has infringed their IP rights, they may notify the platform operator and request the latter take necessary preliminary measures, such as screening or deleting information about the alleged infringement, disconnecting the relevant webpages, or terminating the transaction or service. If the platform operator fails to promptly take the necessary preliminary measures upon receiving the notice, it is jointly and severally liable for additional damages along with the operator on the platform.

A governmental IP authority may demand a platform operator to fulfil the abovementioned responsibilities; failing to act according to the governmental instruction within a specified time period, a platform operator is punishable by a fine ranging from 50,000 yuan to 2 million yuan.

Protection of Privacy and Personal Data

As of this date, China does not have a systematic and comprehensive legal framework to regulate privacy and personal data protection issues. The existing regime features a patchwork of fragmented rules that can be found under various laws, measures and sector-specific regulations, such as the Cyber Security Law (Chapter 4).

The E-commerce Law also designated several provisions to address the privacy protection issues. It is stipulated that when collecting and using users’ personal data, e-commerce operators must abide by existing Chinese laws and regulations in respect of protection of personal data. The Law further requires e-commerce operators to clearly specify to users the procedures for inquiring about, correcting, and erasing user information, and for cancelling users’ accounts. When an e-commerce operator receives a request for such inquiries, corrections, or erasures, the operator must respond in a timely manner upon verifying the requester’s identity. When a user cancels his or her account, the e-commerce operator must immediately erase the user’s information, unless otherwise provided by laws or regulations or agreed on by the parties.

The new Law also addresses the so-called algorithmic price discrimination based on the personal data. When offering goods or services including search results according to consumption preference and habits profiling, an e-commerce operator shall offer options independent from the concerned consumer’s personal profiling so as to respect and treat consumers equally. To avoid circumvention, Article 19 further stipulates that for any tied-up sales or services, a conspicuous reminder shall be displayed while default opt-in is not allowed. Any violation in this regard will face legal punishment including a fine up to RMB 500,000.

Protection of Consumer Rights

Consumers will also have stronger legal protections under the new e-commerce law. Article 17 of the law stipulates that an e-commerce operator shall fully, truly, correctly and timely disclose information about the goods or services to ensure consumers’ right of information and right of choice. Fake transactions or misleading promotion is strictly prohibited.

Cheating/manipulating in marketing and promotion activities has been a big issue. The new law protects consumers from inauthentic reviews or forged comments, which include those written not only by hired professional agents, but also by customers in exchange for monetary rewards. On the other hand, authentic comments made by genuine consumers shall not be deleted so as to dress up sales.

With respect to the platform operators, the new Law specifies responsibilities of platform operators with regard to products and services provided on their platforms. If a platform operator knows or should have known that goods or services provided by an operator on the platform do not comply with the requirements for personal or property safety protection, or an operator on the platform has otherwise infringed the legitimate rights and interests of consumers but fails to take any necessary measures, the platform operator is jointly and severally liable with the infringing operator on the platform.

The government market authority may order a platform operator that fails to fulfil the abovementioned responsibilities to make corrections within a specified time period; failure to do so is punishable by a fine ranging from 50,000 RMB to as much as 2 million RMB.

Looking forward

At the 19th National Congress of the Communist Party of China (CPC), President Xi Jinping emphasized the development of digital economy as one of strategic sectors in promoting China’s overall development. The enactment of a comprehensive legislation represents the government efforts towards a sustainable growth of digital economy in China. The E-Commerce Law purports to regulate online business activities, to improve consumer protections, and to promote fair competition.

While it is certainly a step in the right direction, there is scope for more improvements. Some aspects of the law still need clarification. Provisions, such as the standard of evidence required to initiate take-down procedures or the relevant legal responsibility of platform operators, are still unclear, leaving them open to abuse or misinterpretation.

As always, enforcement is the key in China and how the implementation rules will develop remains to be closely watched upon. Considering tendency of the Chinese government to quite often launch enforcement campaign when a new law becomes effective, our Chinese law experts are constantly monitoring this development.