מאת: תהילה לוי לאטי, רביד רום, נתנאל שפיגלמן

מאז שנות ה-90 נתפסת סין כמעצמת חיקויים, מה שקיבע את הדעה הרווחת במערב שזכויות על קנין רוחני בסין אינן קיימות. אך בניגוד לתדמית זו, חברות זרות מצליחות לזכות בהגנה על זכויותיהן בקניין הרוחני בסין, ככל שהן רושמות את זכויותיהן בסין.

במדריך זה נסקור חלקים מדיני הקנין הרוחני בסין, ונרחיב על חוזים רלוונטיים להגנה על קניין רוחני בסין.

סימני מסחר

סימני המסחר המוגנים בחוק הסיני הם אלו שנרשמו בסין. למעלה משש מיליון בקשות לרישום סימני מסחר מוגשות כיום בסין מדי שנה. בדומה למדינות רבות אחרות, גם בסין נהוגה מדיניות "הראשון לבקש", לפיה הזכות הבלעדית על סימן תוענק למבקש הראשון. סימנים בינלאומיים מפורסמים עשויים ליהנות מהחרגה, אך בתי המשפט הסיניים נוטים להשתמש בסעיף זה לעיתים נדירות. אם בעבר כמעט כל בקשה לרישום סימני מסחר שהוגשה  התקבלה, הרי שבשנים האחרונות פעמים רבות נמצאים מי שהקדימו ורשמו סימני מסחר רבים, כולל סימני מסחר של חברות זרות – לרבות ישראליות – על שמם. חברות עלולות לאבד את ההגנה החוקית על סימן המסחר שלהן – ואף להיתבע על השימוש בו – ככל שסימן מסחר דומה נרשם קודם לכן, ובשל כך יש חשיבות עליונה לרישום מוקדם של סימני מסחר.

יש להקפיד על רישום כפול, הן של השם המקורי והן של השם בו ממותגת החברה בסין (בדרך כלל בסינית). כך לדוגמה, בראשית שנות ה-2000 רשמה "ניו באלאנס" את שמה באנגלית כסימן מסחר, אך התרשלה ולא רשמה את שמה בסינית  ("סין באי-לון").  יזם סיני החליט לרשום על שמו את סימן המסחר "סין באי-לון", אותו כבר שיווקה ניו באלאנס בסין. מיד לאחר מכן הוא תבע את ניו באלאנס על השימוש שהיא עושה בסימן המסחר הרשום שלו, וזכה לפיצויים בסך חמישה עשר מיליון יואן. נוסף לכך, ניו באלאנס נאלצה לרכוש ממנו בתשלום מלא את זכויות השימוש העתידיות בשם "סין באי-לון", שכבר התמתג בסין.

חשוב לזכור כי כל רישום חל על סוג אחד בלבד של מוצרים/שירותים, וישנה חשיבות שסימן המסחר ירשם על כל הסוגים הרלוונטיים למוצר/שירות. כך לדוגמה, חברה סינית ששיווקה ארנקי עור בשם Apple, ונתבעה על ידי ענקית הטכנולוגיה, זכתה בדין. בית המשפט פסק שהרישום המקורי של Apple חל רק על מוצרים אלקטרוניים, ואין חשש שהצרכנים יטעו לחשוב שארנקי העור מיוצרים על ידי החברה. לפיכך, רצוי להרחיב את ההגנה ולרשום את סימן המסחר על מגוון רחב ככל האפשר של מוצרים ושירותים הרלוונטיים לו.

הליך הגשת הבקשה כולל בחינה פרוצדורלית ומהותית (אם מדובר בסימן שיכול להיות רשום, ואם יש סימני מסחר דומים או זהים), לאחר מכן שלושה חודשים שהבקשה מפורסמת כדי לאפשר הגשת ערעור של מי מהציבור. במידה והבקשה מאושרת סימן המסחר יזכה לעשר שנות הגנת קניין רוחני.

בהתאם לאמנת פריז ניתן להגיש בקשה מוקדמת וליהנות מהליך מזורז, על בסיס רישום שנעשה במדינה אחרת בתוך שישה חודשים. לפי פרוטוקול מדריד, ניתן לבקש רישום סימן מסחר במדינה אחת גם עבור מדינות אחרות. משכך, אין צורך בהגשות נפרדות, ובעת הרישום במדינת המקור ניתן לבקש שסימן המסחר יהיה מוגן גם במדינות אחרות.

הפרת ההגנה על סימן מסחר רשום מוגדרת בחמישה אופנים: שימוש בסימן מסחר זהה או דומה לו; זיוף של סימן מסחרי רשום; מכירה ביודעין של מוצרים הנושאים סימן מסחרי רשום מזויף; הסרת הסימן המסחרי הרשום מעל גבי מוצר, ו/או סימונו בסימן מסחרי חליפי, ללא הסכמת בעל הזכויות על הסימן המסחרי הרשום; גרימת נזק בכל דרך אחרת שהיא לזכויות הבלעדיות של אדם אחר להשתמש בסימן המסחר הרשום.

פטנטים

בדומה לסימני המסחר, גם הפטנטים המוגנים בחוק הסיני הם רק אלו שנרשמו בסין. תחת הכותרת "פטנטים" מצויות שלוש קטגוריות משנה: אמצאה, פטנט קטן, עיצוב. כמו ברוב ענפי הקניין הרוחני, גם בהגנת הפטנטים נהוגה מדיניות "הראשון לבקש", ולכן מומלץ להקדים את הרישום ככל האפשר.

ברישום פטנט אמצאה נדרש להוכיח הן התקדמות "המצאתית" ביחס לידע קודם והן ישימות פרקטית של הפטנט. על כל אמצאה שנחשפה לציבור, לרבות חשיפה במהלך בקשת הפטנט במדינות אחרות, להיות מוגשת למשרד הפטנטים הסיני בתוך 12 חודשים מיום החשיפה, לאחר מכן תאבד מחידושה ולא תוגן עוד בסין.  משך הגנת הפטנט הוא 20 שנים מיום הגשת בקשת הפטנט.

רישום "פטנט קטן" (Utility Model) מכיל רף נמוך של דרישות כשירות לרישום לעומת אלו של פטנט, ובהתאמה מעניק הגנה לזמן קצר יותר של עשר שנים מיום הגשת הבקשה. כמו פטנט, גם פטנט קטן נדרש להתקדמות וישימות פרקטית; בשונה מפטנט, בקשה לרישום פטנט קטן אינה נבחנת מהותית, אלא פרוצדורלית בלבד.

מספר עצום של פטנטים קטנים רשומים רק בסין, והדבר מקשה על סקירת השוק הסיני באופן מעמיק בשלב הבדיקה הראשוני. כאן מתגלה הבעיה באי הבחינה המהותית של פטנטים קטנים. כך לדוגמה, ענקית האלקטרוניקה הצרפתית שניידר אלקטריק חויבה לשלם 318 מיליון יואן (שהופחתו בערעור ל-183 מיליון) לחברה סינית  קטנה שתבעה אותה על הפרת פטנט קטן שנרשם רק בסין, והוחמץ בבדיקת השוק הסיני.

באשר לעיצובים, אלה מוגנים בסין למשך 10 שנים מיום הגשת בקשת הרישום. בדומה לפטנט קטן, בדיקת בקשת ההגנה היא ראשונית בלבד. על הבקשה לכלול טופס בקשה רשמי, שרטוטים או תמונות מפורטות של העיצוב המדובר, הסבר קצר, ומסמכים רלוונטיים נוספים, אם ישנם. בדומה לישראל, עיצובים המפרים את המוסר או הסדר הציבוריים (שימוש בדגל סין, בסמל האולימפיאדה וכדומה) לא יזכו להגנה. כמו כן לא יירשמו מוצרים שאין להם צורה, צבע או דפוס קבועים, מוצרים המהווים חלק בלתי נפרד ממוצר אחר שאינו מוגן ועוד.

הפרת זכויות העיצוב היא אחד התחומים בהם יצא שמה של סין לרעה בכל הנוגע להפרת זכויות קניין רוחני, בשל תעשיית זיופי המותגים שפרחה בה עד העשור האחרון. ממשלת סין פועלת ביד קשה נגד התופעה, הן כדי לאכוף את החוק והן כדי למזער את הנזק התדמיתי העצום שנגרם למוצרי התעשייה הסינית בכללה.

רישום שמות דומיין ואתרי אינטרנט – פריבילגיה סינית

רק חברות סיניות יכולות לרשום שמות דומיין בסיומת "cn.". למעלה משישים רשמים מוסמכים על ידי מרכז המידע ברשת האינטרנט הסינית (CNNIC) לביצוע רישום שמות הדומיין הסיניים "cn." ברחבי סין. בקשות עשויות להיקלט על ידי סוכנויות אחרות במדינה, אך רק ה-CNNIC בבייג'ינג מוסמך לאשר אותן. עם הגשת הבקשה יש לכלול את הטפסים הבאים: טופס בקשה עם חותם העסק של החברה המבקשת; העתק תעודת עסק בסין (בתוספת תעודת קוד הארגון); העתק תעודת הזהות של איש הקשר הרשום בסין, שעליו להיות אזרח סיני.

זכויות יוצרים – רישום תוכנה

חוק זכויות היוצרים הסיני קובע שאין חובה לרשום את זכויות היוצרים על תוכנות במנהל זכויות היוצרים הלאומי (NCA) לשם הגנה עליהן, שכן הזכויות ניתנות באופן אוטומטי מעצם חיבור היצירה. עם זאת, ישנה אפשרות לרשום תוכנה כקניין רוחני. יתרונו הברור של הרישום המסודר הוא התיעוד ציבורי, שעשוי לשמש ראיה במקרים של מחלוקות משפטיות. במקרה בו תופר זכות היוצרים על התוכנה, יבסס הרישום עילת תביעה קלה להוכחה. שני החריגים בהם נדרשת הוכחת זכויות יוצרים על ידי רישום התוכנה הם כאשר מדובר בבקשה לפרסום והוצאה לאור של משחקי וידאו/מחשב, או כאשר רוכשת התוכנה היא חברה ממשלתית.

לרישום התוכנה נדרש צירוף של 30 עמודים רצופים בהתאמה, המתארים ומגוללים את תחילת הקוד ועד סוף קוד המקור. חשיפה זו של התוכנה מציפה חשש מהותי אצל חברות זרות רבות מפני רישום תוכנה בסין. בהקשר זה יש לציין שבמידה שרשימת קוד המקור או התיעוד כוללים סודות אותם מעוניין המבקש שלא לחשוף, הוא רשאי להגיש בקשה מנומקת ל"הגשה חריגה" של רשימת קוד המקור. באשר לזמני הרישום, בקשה לרישום תוכנה אורכת כחודש ימים.

הגנה חוזית על קניין רוחני בסין

המשולש החוזי: סודיות, אי שימוש ואי עקיפה

בנוסף לרישום זכויות הקניין הרוחני בסין, ישנה חשיבות רבה להגנה חוזית על זכויות הקניין הרוחני. מאחר שחברות זרות רבות מניחות כי בסין לא נאכפים כללי הקניין הרוחני, הן לא טורחות לחתום על חוזים המסייעים על הגנה על הקניין הרוחני בסין. אנו ממליצים לחתום על חוזים המסייעים בהגנה על קניין רוחני. בסין כדאי לא להסתפק ב NDA (הסכם הסודיות) הכללי אלא לחתום על NNN שכולל לצד חובת סודיות, גם הסכמי אי שימוש ואי עקיפה. בראש ובראשונה, מטרת החוזים היא הבהרת ציפיות והסכמות הצדדים לגבי הקניין הרוחני. בחוזים אלו כדאי להבהיר את  הבעלות על הקניין הרוחני,  וכן הוראות הנוגעות לזכויות הקניין הרוחני, גם לאחר סיום היחסים העסקיים בין הצדדים.

חוק החוזים הסיני מגן על סודות מסחריים אליהם נחשף צד במהלך משא ומתן ומונע שימוש אסור בהם, בין אם נכרת החוזה ובין אם לאו. אך הגנה זו לבדה אינה מספקת: הגדרת "סודות מסחריים" עשויה להתפרש בצמצום, וכמו כן היא לא מבהירה את כללי ברירת הדין. לכן רצוי לחתום על הסכם שמירת סודיות, הן כדי להפגין רצינות, הן כדי לקבוע את כללי ברירת הדין, והן כדי לספק הגנה רחבה יותר. להסכם זה כפוף כל צד החתום על הסכם שמירת הסודיות.

על פי חוק התחרות ההוגנת, הגדרת "סוד מסחרי" היא "מידע טכני או מבצעי שאינו ידוע לציבור, המסוגל להביא יתרונות כלכליים לבעלי הזכויות, שיש לו תחולה מעשית ואשר בעלי הזכויות נקטו באמצעים לשמירת סודיותו". משנחתם ההסכם, הסוד המסחרי יכול להיות בשימוש למטרות החוזה בלבד, ולמטרות שהוגדרו בו בלבד. תחולת ההפרה רחבה, והיא כוללת גם: כפייה או אמצעים בלתי חוקיים אחרים; גילוי או שימוש בסודות מסחריים; גילוי או שימוש בסודות מסחריים, בניגוד להסכם או לדרישות החיסיון המוטלות על ידי הצד בעל הזכויות. צדדים שלישיים המשיגים, משתמשים, או חושפים סודות עסקיים, שידעו או שהיה עליהם לדעת כי הופרו על ידי כל אחד מהאמצעים המפורטים לעיל, ייחשבו אף הם כמפרים סוד מסחרי. יודגש כי כדי לזכות להגנת החוק הסיני, על המידע המוגדר כסוד מסחרי להיות בעל ערך כלכלי.

בית המשפט העליון בסין פירט את אמצעי הזיהוי בהם ישתמשו בתי המשפט, בבואם לקבוע האם בעלי הסוד המסחרי נקטו באמצעים לשמירת סודיותו להלן: הגבלת גילוי הסוד לאנשים מסוימים; נעילת או הצפנת מידע; סימונו כ"חסוי"; שימוש בסיסמאות או קודים המגבילים את הגישה למידע; התקשרות בהסכמי סודיות; הגבלת גישה וביקורים למכונות או אתרים המכילים מידע; וכן אמצעים סבירים אחרים.

הואיל ובדרך כלל הסכם סודיות מגן רק מפני גילוי של הסוד המסחרי, אך לא מפני השימוש בו לצרכים שאינם צרכי ההסכם, יש להתייחס לכך מפורשות בהסכם. לפיכך, חשוב לכלול בהסכם הסודיות התייחסות ספציפית לאי שימוש במידע ואי תחרות.

כמו-כן חשוב לכלול בהסכם התייחסות לאי עקיפה. הסכם זה חיוני כאשר מדובר במרבית ענפי הייצוא הסיניים, בהם המשקל המכריע הוא של המחיר. הוא נועד למקרים בהם השותף הסיני עלול לפנות ישירות אל השוק בו משווק היזם את תוצרתו, ולנסות לשווק בו באופן בלתי אמצעי את תוצרת המפעל במחירים זולים מאלו של היבואן, תוך פגיעה בו. ההסכם אינו חיוני במקרים בהם לאיכות וטיב השירות קיים משקל רב.

הסכמי סודיות ועובדים

חברות רשאיות להחתים עובדי מפתח על חוזה סודיות מפורט ונפרד, או לכלול סעיף סודיות נפרד בתוך חוזה העבודה הכללי עליו העובד חתום גם הוא. נוסף להתייחסות לסודות מסחריים קיימים, יכול הסכם הסודיות לכלול גם הוראה המתייחסת לסודות עסקיים וידע שפותחו על ידי העובד עצמו; מומלץ למעסיקים לקבוע מפורשות הוראה מעין זו. יצוין כי על החברה לזהות בקפידה לאילו עובדים קיימת גישה למידע חסוי, שכן סביר כי בתי משפט לא יכירו בחוזי סודיות כלליים, החלים גם על עובדים חסרי גישה למידע. לפיכך יש לנהל מידע מסווג על פי מערכת כללים שיטתית, שהפרתה תהווה עילה לתביעה. על החברה לאמץ ולאכוף בעקביות מדיניות מידע חסוי כתובה – לרבות סנקציות או תשלומי פיצויים קבועים בגין חשיפת המידע – עליה יחתמו כלל העובדים, לצד הצהרה שהם מבינים את תכניה ויפעלו לפי מדיניות זו. המעסיק יקבע איזה מידע יש לשמור כסודי בתפעול היומיומי של החברה, וכיצד יש לטפל בו. כמובן שיש להגביל מידע שהוא סוד עסקי לגיטימי, שכן אחרת ההפרה לא תיאכף.

בתיאורי התפקיד של העובדים בעלי הגישה למידע זה, יש לכלול חובת שמירת סודיות. יש לבצע נוהל בדיקה קבוע לעובדים בעלי הגישה לסודות עסקיים, ולתזכר אותם בדבר חובתם לשמור את המידע אליו נחשפו בסודיות מוחלטת. יש לנהל תיעוד, קשיח או אלקטרוני, של העובדים המשתתפים בפגישות בהן נידונים סודות עסקיים. רישומים אלו עשויים לשמש כהוכחה לגישה למידע שנטען כי חסיונו הופר. בנוסף, יש להגביל את הגישה הפיזית למסמכים וציוד. במחשבים המכילים סודות מסחריים, למשל, יש להקים חומת אש, ולתייג קבצים המכילים סודות מסחריים כ"מסווג" או "מוגבל", כדי למנוע את החשיפה אליהם בשוגג.

לגבי אי תחרות, מומלץ להחתים מראש עובדי מפתח על התחייבות כי לאחר שיסיימו את תפקידם בחברה, הם לא יוכלו לעסוק בעבודה דומה בחברה מקבילה-מתחרה לחברה ממנה פרשו. הסכם זה מספק הגנה רחבה יותר מפני זליגת סודות מסחריים שיודלפו תוך עשיית שימוש בהם. הגבלת אי התחרות מוגבלת  למשך שנתיים בלבד; הסכמים ארוכים מפרק זמן זה לא ייאכפו. בדומה, גם ההיקף הגיאוגרפי של הסכם אי התחרות אמור להיות מוגבל לטווח הגיאוגרפי הנדרש כדי להגן על האינטרסים העסקיים, תוך מזעור הפגיעה בעובד. עוד חשוב לציין כי במידה וחברה מגבילה עובד באי תחרות לאחר סיום ההעסקה, החברה צריכה לשלם לעובד שכר מסוים במהלך תקופה זאת, והדבר צריך להיות מצוין במפורש בחוזה כתגמול שניתן לעובד בעבור עמידה בתנאי אי תחרות. השכר המינימלי משתנה מפרובינציה לפרובינציה, אבל בדרך כלל עומד על כשליש משכר העובד.

אכיפה

בפני מי שזכויות הקניין הרוחני שלו נפגעו עומדות אפשרויות שונות לאכיפה כדלהלן:

אכיפה מנהלית

ניתן לפנות למשרד המקומי של התעשייה, המידע והטכנולוגיה, ו/או למשרד האדמיניסטרטיבי של קניין רוחני העוסק בסימני מסחר (ככל וההפרה נוגעת לסימני מסחר), ו/או לפנות למחלקה העוסקת ברגולציית השוק בפרובינציה הרלוונטית בה התרחשה ההפרה. למשרדים יש סמכות לחקירה, תפיסת מוצרים, סגירת העסק, הפעלת משטרה, הטלת קנסות, השמדת מוצרים.

פנייה לרשויות המנהליות הללו לגבי הפרות של קניין רוחני, תוך דרישה להפסיק את ההפרה ולהפסיק את כל הפעילות העסקית הגורמת להפרה, עשויה להיות יעילה, והיא אף לא כרוכה בעלויות יקרות. לסוכנות הרגולטיבית הרלוונטית נתונות סמכויות ההשגחה והביקורת, והיא מפקחת שלא תהא הפרה חוזרת. במסגרת סמכותה היא יכולה להחרים מוצרים ולהטיל קנסות בגין הפעולות המפרות או תוצאותיהן.

אכיפה אזרחית

מדובר באפיק אזרחי-שיפוטי, שייתכן ויניב פיצויים, אך על פי החוק נזק בגין הפרת זכויות קניין רוחני הוא שווה ערך לאובדן שנגרם לבעלי הזכויות בגין ההפרה. בשל כך על דרך הרוב, סכומי הנזק הנפסקים בבתי משפט בסין אינם גבוהים, שכן לא נכללים בהם פיצויי עונשין. בנוסף, הליכים אזרחיים בבתי משפט עלולים לארוך זמן רב וכן להיכרך בעלויות גבוהות.

אכיפה פלילית

במקרים מסוימים ניתן גם לפנות למשטרה, לשם אכיפה פלילית שתניב קנסות ו/או עונשי מאסר. על פי החוק, פגיעה רבה בקניין רוחני דינה מאסר של עד שלוש שנים, ופגיעה המשבשת את הסדר הכלכלי ושהניבה רווחים גדולים לצד המפר (והפסדים גדולים לצד שהופרה זכותו) דינה מאסר עד שבע שנים. עם זאת, ההליך הפלילי הוא ארוך ומייגע, והקנסות שהוא משית קטנים יחסית, ולכן כאשר מדובר בנזק בהתהוות מומלץ לפנות לאפיקים המנהליים שתועלתם מידית. על איטיות האכיפה הפלילית ניתן ללמוד מסיפורה של ענקית תוכן פיראטי שפעלה בשנגחאי מאז 2006 ועד לאחרונה. בתקופת זמן זו פרסמה החברה למעלה מעשרים אלף תכנים נטולי רישיון לשמונה מיליון מנויים. אכיפה פלילית הביאה להפסקת פעילותה רק בראשית פברואר השנה, כעבור חמש עשרה שנה וכשישה עשר מיליון יואן רווחים.

קניין רוחני סחר אלקטרוני

על מנת למכור מוצרים בפלטפורמות הסחר המובילות בסין, חברות צריכות להוכיח בעלות או רישיון לגבי סימני המסחר של המוצרים הנמכרים. לאחרונה סין מגבירה אכיפה של זכויות קניין רוחני גם בתחום הסחר האלקטרוני ("אי קומרס"). כך למשל, חוות דעת מנחה חדשה של בית המשפט העליון הסיני שפורסמה ב-10 בספטמבר 2020 ונוגעת ליישום כלים בהתמודדות עם הגנה על פלטפורמות אי קומרס שמה נר לרגליה להגביר אכיפה ויעילות תוך הטלת חובת זהירות על מפעילי הפלטפורמה.

חוק הסחר האלקטרוני, מפרט שורה של אמצעים שניתן לנקוט בכדי לעצור את הפרה של קניין רוחני, בין היתר באמצעות מחיקה, חסימה, ניתוק של עסקאות ושירותים, וכן אף הפסקתם אם מדובר בהפרת זכויות חוזרת. בחוות הדעת נקבעו הפרטים שיש לציין בהודעה על הפרה או הפרה נגדית כך יש להוסיף מידע רלוונטי הנוגע להוכחת זכות קיימת של קניין רוחני, תביעות, ראיות ראשוניות, אמצעים ספציפיים ותצהיר על אמיתות ההודעה. בכל הקשור לזכות לפטנטים, הפלטפורמה יכולה אף לדרוש מבעל הזכות והמפעיל להגיש הסבר על התכונות הטכניות או העיצוביות של הפטנט ועוד.

חוות הדעת גם מחזקת את הטלת חובת הזהירות נוספת על כל מפעיל פלטפורמה לסחר אלקטרוני כך שאם הוא יודע או צריך היה להיות לדעת שקיימת פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, עליו לנקוט באמצעים הנדרשים, אחרת הוא יישא באחריות משותפת על ההפרה.

מניעת ההפרה צריכה להתבצע גם אקטיבית, עובר לה וכפעולה מונעת. בין הכללים שיש לבצע בתוך חובת הזהירות הם: בדיקה תפעולית של מפעילים בפלטפורמה, ביצוע ביקורת סבירה, נקיטת אמצעים טכניים יעילים לחסימת מפרים וסינונם – כך למשל חסימה של המילים "סחורה מזויפת" ו"חיקוי ברמה גבוהה", בחינה ועיון בזכויותיהן של חנויות המסומנות כחנויות מותג או דגל, השארת קישורים למוצרים למכירה חוזרת בעוד התלונה עדיין בתוקף.

חוות הדעת המנחה אמורה לסייע בהטמעת ההתחייבויות הנוגעות לפיראטיות וזיוף בפלטפורמות אי קומרס ומאפשרת גמישות רחבה יותר בהתמודדות עם מפרי זכויות. הדבר משקף את המגמה של סין בשנים האחרונות להגנה על זכויות קניין רוחני. כך לדוגמא  ייצג משרדנו מעצבת אופנה ישראלית ידועה, שבסימן המסחר הרשום שלה בסין נעשה שימוש והועלו חיקויים שלו באתר Alibaba . מיד עם הגשת התלונה על ידי משרדנו בצירוף הוכחת סימן המסחר הרשום,   Alibaba דאגו להסיר את הדפים מהרשת ולשמור על זכויותיה הבלעדיות.

לסיכום

חוקי הקניין הרוחני הסיניים מעניקים הגנה לקניין רוחני, ובשנים האחרונות אנו רואים מגמה של התגברות אכיפה והגנה בתחום זה. דיני הקניין הרוחני היעילים ביותר הם אלו המשלבים באופן נכון שיקולים משפטיים, פרקטיים ואסטרטגיים. שילובי גישות רבים אומצו על ידי חברות רב לאומיות הפעילות בסין. לדעתנו, רישום מוקדם של הזכויות בסין יחד עם בדיקת נאותות בהירה ורציפה, תוך הגנה פרקטית על הקניין הרוחני , יכול להעניק הגנה מרבית בסין.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי לאטי ורביד רום

ב-21 באוקטובר 2020 פורסמה טיוטת חוק הגנת המידע האישי, המכילה 70 סעיפים הנוגעים להטלת קנסות כבדים כנגד הפרות הנוגעות להגנה על נתונים אישיים. מדובר בחוק המקיף הראשון של סין בתחום הזה – מה שעשוי להשפיע משמעותית על חברות הפועלות בסין או מעוניינות לפתוח בפעילות בשוק הסיני.

טיוטת החוק תשפיע בהגברת האבטחה, בכך שמפעילי תשתית מידע וגופים מרכזיים המטפלים בכמות משמעותית של מידע אישי אשר מעבירים מידע אישי לחו"ל יחויבו לעבור הערכת אבטחה מצד הרשויות הסיניות. טיוטה זו אינה מספקת מידע לגבי ההגדרה מהי כמות משמעותית, בשונה מטיוטה קודמת מ-2017, ככל הנראה כדי לאפשר הרחבה של ההגנה וגמישות בנוגע ליישומה. אם יתגלה כי ארגונים או יחידים מעבר לים פגעו בזכויות אזרחי סין בכל הנוגע למידע אישי או מעורבים בפעילויות הקשורות בנתונים אישיים ופוגעים בביטחון הלאומי ובאינטרסים הציבוריים של סין, הם יוכנסו לרשימה שחורה על ידי מרחב הסייבר הסיני. פגיעה מעין זו כוללת שימוש במידע בדרכים לא חוקיות, פסולות, המבוססות על הונאה והטעיה באשר לעיבוד המידע, וכן דרכים ללא מטרה ברורה וסבירה או שאינן קשורות למטרת העיבוד וכן ללא הסכמה אישית.

עולם הנתונים, עיתוי פרסום הטיוטה ותקופת הקורונה קשורים אלה באלה. עולם הדאטה גדל במהירות רבה בסין, ומסייע רבות למשל בהתמודדות עם הנגיף, על ידי מעקב וניטור קשרים של חולים מאומתים דרך פלטפורמות מקוונות וזיהוי מהיר של מסלולים של חולים פוטנציאליים. עם זאת, הפרות רבות קורות באופן בוטה בעיקר ברשתות החברתיות. כך לפי מומחים, עיתוי פרסום הטיוטה נועד לפנות דווקא לחברות זרות, שבשנים האחרונות הדליפו מידע אישי והפרו לא אחת את הפרטיות של משתמשי הפלטפורמות ברשת. למרות זאת, בשל הצורך בפיתוח טכנולוגיות חדשות (להן יש משמעות חשובה בכל התחומים) המבוססות על נתונים אישיים, ייתכן והטיוטה תיאכף בזהירות כדי להימנע מתמריץ שלילי בפיתוח.

נתונים אישיים שחוסה עליהם פרטיות המובהרים בטיוטה הם: גזע, אתניות, דת, נתונים ביומטריים, נתונים רפואיים ופיננסיים ונתוני מסלול אישי. הטיוטה חלה על עיבוד הנתונים האישיים של יחידים בסין ללא קשר למוצאם במקור, ובכך מציעה יישום חוץ-טריטוריאלי ברור וספציפי לגופים ויחידים בחו"ל המעבדים את הנתונים האישיים של נושאי נתונים בסין לצורך אספקת מוצרים ושירותים, לניתוח או הערכת התנהגותם של בעלי נתונים בסין או בנסיבות אחרות המפורטות ברגולציה הסינית. ארגונים או אנשים מחוץ לסין אשר נופלים במסגרת ההגדרות בטיוטה יצטרכו להקים ארגון ייעודי או למנות נציג בסין ולדווח על המידע הרלוונטי לרשויות בסין.

בעוד שבאופן מסוים הטיוטה כוללת חוקים שכבר קיימים ונמצאים באופן מפוזר בחוקים ותקנות שונות בנושא אבטחת סייבר והגנת נתונים, היא גם מחדשת בכך שמחייבת מעבדי נתונים אישיים לאמץ תוכנית compliance לתאימות ובקרה בכדי להגן על נתונים אישיים של משתמשים.

להפרות חמורות של הטיוטה ואי נקיטת אמצעים מספקים שהכרחיים להגנה על נתונים אישיים, יש השלכות שיכולות לבוא לידי ביטוי בקנסות גבוהים בסכום של עד 50,000,000 RMB או עד 5% מהכנסות השנה הקודמת, מה שעשוי לפגוע קשות בארגונים וביחידים שאוספים מידע אישי, משתמשים בו וסוחרים בו שלא כדין ולמטרות רווח.

מבחינת האחריות האישית בהקשר של הפרה של הטיוטה, הצוות או האדם שאחראי באופן ישיר על המידע האישי ועל עיבודו עלולים להיות מחויבים בסכום של מיליון RMB. הטיוטה מניחה שמעבד הנתונים האישיים הוא אשם אם עולות טענות מעין אלו כנגדו על ידי האחראי על תחום מערכת הנתונים, אלא אם האחרון יוכיח אחרת. גם אם יוכיח אחרת, ההכרעה עדיין בידי בית המשפט הסיני ועל סמך שיקול דעתו, ולכן יהיה קשה להוכיח שהוא לחלוטין נטול כל אחריות.

טיוטת החוק מספקת באופן ספציפי עקרונות הגנת נתונים שונים, כולל שקיפות, הוגנות, מזעור נתונים ודיוקם, שמירה מוגבלת והטלת אחריות. התוצאה לטווח הארוך הנלמדת מפרסום הטיוטה היא החמרת הסנקציות והאכיפה כנגד הגורמים שמקבלים ומעבדים נתונים אישיים והגנה מוגברת על דאטה ונתונים אישיים ופרטיותם של אזרחי סין.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי לאטי ורביד רום

ב-17 לאוקטובר 2020 עבר חוק בקרת הייצוא של סין, שנכנס לתוקף ב-1 לדצמבר 2020. חוק זה מהותי לעניין הפיקוח על הייצוא בסין והיקף תחולתו רחב בהרבה בהשוואה לתקנות פיקוח הייצוא שכבר קיימות.

החוק מציג ארבע קטגוריות של "מוצרים מפוקחים" לעניין החוק: מוצרים לשימוש דואלי שיכולים לשמש לצרכים אזרחיים וצבאיים כאחד, מוצרים צבאיים, מוצרים גרעיניים, סחורות, טכנולוגיות, שירותים ומוצרים אחרים החיוניים להגנה על הביטחון הלאומי והאינטרסים של סין, כמו גם לביצוע המחויבות של סין לאי-התפשטות גרעינית. עוד כפופים לחוק הם תחומי המעבר, הובלה, ייצוא מחדש של המוצרים המבוקרים, או ייצוא מאזורים מפוקחי מכס מיוחדים או מקומות פיקוח. פעילויות מבוקרות בסחר כוללות העברת מוצרים המיוצרים  מחוץ לסין; ו"נחשב ליצוא" – אספקת מוצרים המיוצרים על ידי אזרחים סינים, ישויות משפטיות או ארגונים למוסדות זרים וליחידים.

החוק קובע יישום חוץ-טריטוריאלי, מעין סמכות שיפוט שהיא זרוע ארוכה של הממשל הסיני הנוגעת לארגונים ואנשים פרטיים מחוץ לסין המפרים את הוראות החוק ומסכנים את ביטחון המדינה. הוראה זו מאפשרת לסין לעקוב אחר משתמשי הקצה והשימושים הסופיים של המוצרים, וכן מציבה דרישות ציות (compliance) מיוחדות עבור ארגונים זרים בעת ניהול סחר עם סין. גם חברות סיניות המבקשות אישור לייצא מוצרים מפוקחים צריכות לעבור מסלול מיוחד, הכולל אישור של החברות הזרות המעורבות.

במקביל, תהיה רשימה של הגופים הלא אמינים על ידי משרד המסחר הסיני, ויהיה ניתן להגביל או לאסור על גופים זרים המופיעים ברשימה לעסוק בפעילויות ובמוצרים המפוקחים ליישם בקרה זמנית על סחורות ושירותים שאינם ברשימה (באמצעות מתן הודעה), וניתן לאסור על ייצוא מוצרים מפוקחים.

יצואנים המעוניינים לייצא מוצרים מפוקחים חייבים לפנות לרשויות המוסמכות בבקשה להיתרי ייצוא. בנוסף, עליהם להגיש בקשה להיתר ייצוא במקום בו הם מודעים, או היו צריכים להיות מודעים לכך שמה שמעוניינים לייצא עלול ליצור קונפליקט עם האינטרסים של סין, גם אם אינו מופיע ברשימה ולא כפוף למגבלות.

הרשויות יהיו מוסמכות ורשאיות לנהל רשימת יבואנים ומשתמשי קצה, ועשויות לאסור עליהם או להגביל אותם בסחר במוצרים מפוקחים. רשימה זו תפורסם כאשר יוחלט באופן סופי על איסור שכזה, וסיכוי גבוה שיהיה קשר בין רשימה זו לרשימת הגופים הלא אמינים. זאת ועוד, אספקת שירותים ופעילות עם יצואנים העוסקים בפעילות לא חוקית עלולה להביא לאכיפה כנגד מי שפועל עם המפרים. העונשים בחוק בגין הפרות הם עונשים מנהליים או פליליים הכוללים קנסות גבוהים, חילוט הכנסות שהושגו שלא כדין וסנקציות אחרות לרבות השעיית פעילות, איסור ייצוא לתקופה שאינה מוגבלת בזמן ועוד.

חוק בקרת הייצוא מסמן צעד נוסף של סין לקראת משטר בקרת ייצוא כולל, מקיף ומאוחד ומספק לממשל סין מרחב מסוים ושיקול דעת ביישומו. יש לצפות שממשל סין יוסיף רגולציה נוספת שתבהיר פרטים נוספים והנחיות לציות לחוק, מגבלות הייצוא והיקפו, מה מהווה איום על ביטחון המדינה, הנחיות להקמת מנגנוני ציות פנימיים והשלכות עונשיות נוספות בהפרה. לכן, מומלץ לכל בעלי העסקים שעוסקים במישרין או בעקיפין בסחר בינלאומי במוצרים או שירותים מפוקחים להתעדכן בהתפתחויות וליישם מדיניות הולמת שתואמת למשטר בקרת הייצוא כדי לא לסכן את פעילותם העסקית.

חוות הדעת המנחה החדשה של בית המשפט העליון הסיני במגמת הגברת האכיפה של זכויות קניין רוחני בתחום הסחר האלקטרוני

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

ב-10 בספטמבר 2020 פרסם בית המשפט העליון בסין את חוות הדעת הנוגעת ליישום כלים בהתמודדות עם הגנה על פלטפורמות סחר אלקטרוני. חוות הדעת מטרתה להגביר אכיפה ויעילות בהגנה על זכויות הקניין הרוחני בתחום הזה, תוך הטלת חובת זהירות על מפעילי הפלטפורמה.

כדי להבין את תרומתה של חוות הדעת, נחזור אחורה לחוק הסחר האלקטרוני, שמפרט שורה של אמצעים שניתן לנקוט בכדי לעצור את ההפרה, בין היתר באמצעות מחיקה, חסימה, ניתוק של עסקאות ושירותים, וכן אף הפסקתם אם מדובר בהפרת זכויות חוזרת.

חוק הסחר האלקטרוני מציב דרישה עמומה ובעייתית הנוגעת לצורך ב"ראיות ראשוניות להפרה" בכל הנוגע למצב שבו מתלונן או מפעיל מודיעים על הפרה או מודיעים נגדית על הפרה (מצהירים על אי-הפרה). בשל כלליות הדרישה, שהביאה למחלוקות רבות, היה צורך בהבהרה נוספת, שבאה לידי ביטוי בחוות הדעת. בהתאם לחוות הדעת, נקבעו הפרטים שיש לציין בהודעה על הפרה או הפרה נגדית כך יש להוסיף מידע רלוונטי הנוגע להוכחת זכות קיימת של קניין רוחני, תביעות, ראיות ראשוניות, אמצעים ספציפיים ותצהיר על אמיתות ההודעה. בכל הקשור לזכות לפטנטים, הפלטפורמה יכולה אף לדרוש מבעל הזכות והמפעיל להגיש הסבר על התכונות הטכניות או העיצוביות של הפטנט ועוד.

חוות הדעת גם מחזקת את הטלת חובת הזהירות נוספת על כל מפעיל פלטפורמה לסחר אלקטרוני כך שאם הוא יודע או צריך היה להיות לדעת שקיימת פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, עליו לנקוט באמצעים הנדרשים, אחרת הוא יישא באחריות משותפת על ההפרה.

מניעת ההפרה צריכה להתבצע גם אקטיבית, עובר לה וכפעולה מונעת. בין הכללים שיש לבצע בתוך חובת הזהירות הם: בדיקה תפעולית של מפעילים בפלטפורמה, ביצוע ביקורת סבירה, נקיטת אמצעים טכניים יעילים לחסימת מפרים וסינונם – כך למשל חסימה של המילים "סחורה מזויפת" ו"חיקוי ברמה גבוהה", בחינה ועיון בזכויותיהן של חנויות המסומנות כחנויות מותג או דגל, השארת קישורים למוצרים למכירה חוזרת בעוד התלונה תקפה.

חוות הדעת המנחה אמורה לסייע בהטמעת ההתחייבויות הנוגעות לפיראטיות וזיוף בפלטפורמות מסחר אלקטרוני ומאפשרת גמישות רחבה יותר בהתמודדות עם מפרי זכויות. הדבר משקף את המגמה של סין בשנים האחרונות להגנה על זכויות קניין רוחני. כך למשל, ייצג משרדנו מעצבת אופנה ישראלית ידועה, שבסימן המסחר הרשום שלה בסין נעשה שימוש והועלו חיקויים שלו באתר Alibaba. מיד עם הגשת התלונה על ידי משרדנו בצירוף הוכחת סימן המסחר הרשום Alibaba דאגו להסיר את הדפים מהרשת ולשמור על זכויותיה.

פרסום הפרשנות השיפוטית הנוגעת להגנה על סודות מסחריים

ב- 11 בספטמבר 2020 פרסם בית המשפט העממי העליון בסין פרשנות משפטית הנוגעת להפרת זכויות סודות מסחריים. הגדרת הסודות המסחריים הקבועה בחוק היא מידע טכני, מידע עסקי וכל מידע עסקי אחר שאינו ידוע לציבור ובעל ערך מסחרי ואשר ננקטו אמצעי סודיות על ידי המחזיקים בסוד המסחרי. מידע הידוע לציבור שלגביו לא תחול הפרה הוא כזה שנהוג בענף או שמן השכל הישר להסיק שהוא ידוע לציבור, או כזה שנחשף בפלטפורמות פרסומיות או/ו פומביות.

הפרשנות מייחסת למילוי נקיטת אמצעי סודיות ככאלה שדי בהם בכדי למנוע את חשיפת הסודות המסחריים, כך למשל על ידי חתימת הסכם סודיות או הוספת סעיף בחוזה הנוגע לחובת סודיות, אשר כוללת בתוכה כל סוג של עובד- החל מעובד נוכחי לעובד שכבר לא עובד במקום העבודה, לקוחות, ספקים ומבקרים שלהם גישה לסודות מסחריים, בערוצים שונים כגון בגישה לכללים ותקנות החברה, הודעות בכתב, תקנון החברה ועוד. דרכים נוספות למלא את חובת הסודיות הנדרשת הן דרך סיווג, הצפנה והגבלת גישה ושימוש לציוד אלקטרוני וכל ציוד אחר שעלול להביא לגילוי סוד מסחרי. גם שינוי בסוד מסחרי קיים או שימוש עקיף בו מהווים הפרה של זכויות.

יחד עם זאת, גם מקום שבו חובת הסודיות לא מצוינת בחוזה בין הצדדים, אילו מפר צד מסוים מקום שידע או צריך היה לדעת שהמידע הושג הוא כסוד מסחרי, חובה זו תעמוד, וזאת על בסיס עיקרון תום הלב. מקרים כאלה תלויים באופי ומטרת ההתקשרות ובמנהגים המקובלים בשוק, וייבחנו על ידי בית המשפט במקרים הרלוונטיים.

בשונה מהקביעה בעבר, נטל ההוכחה במקרים מסוימים יעבור מהתובע לנתבע באשר לקיומו של סוד מסחרי. לאחר שהתובע סיפק ראיות לפיהן נקט באמצעים המתאימים לשמירת סודיות, הנטל של ההוכחה עובר לנתבע להוכיח כי הסוד המסחרי כבר היה ידוע לציבור.

לפי התיקון לחוק נגד תחרות לא הוגנת מ-2019, הפיצויים עבור שימוש בסודות מסחריים הוגדלו לפיצויים סטטוטוריים על סך 5 מיליון יואן, ועד פי חמש מסכום הפיצויים העונשיים. הפרשנות מוסיפה ומחזקת את החוק הקיים כך שבחישוב הפיצויים, בית המשפט יחשב את הרווחים שהתקבלו מהשימוש בסוד המסחרי, כמו גם הוספת תמלוגים סבירים.

עוד מוסיפה הפרשנות בהרחבת סמכות שיפוט לבתי משפט בסין – גם בתי משפט בערכאות נמוכות יותר יוכלו לדון בתיקים והדבר ייקבע לפי המקום בו התרחשה ההפרה או מקום מגוריו של הנתבע. בנוסף, הפרשנות הוסיפה הגנה וחסינות מלאה על אנשים שמדווחים לרשויות השיפוטיות או הממשלתיות על מקרי הפרת זכויות של סודות מסחריים. אנו סבורים כי תיקונים אלו ירחיבו את ההגנה על סודות מסחריים בסין וחברות ינקטו ביותר אמצעי זהירות, בין היתר כי תהיה יותר גישה לערכאות משפטיות והן בשל הגדלת הפיצויים. נושאים אלו בעבר היוו לעיתים סיבה לאי נקיטת אמצעים משפטיים.

סקירת הפרשנות השיפוטית הנוגעת להגנה על סודות מסחריים משקפת נכונה את הכיוון שאליו מתקדמת סין באשר להגנה על זכויות קניין רוחני.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

מגפת הקורונה הביאה למשבר עולמי ברחבי העולם כולו. אחד המגזרים שהושפע מאוד, נאלץ לחשב מסלול מחדש ולהסתגל הוא מגזר הבנקאות. הלקוחות לא יכולים לבקר בסניפים, ונוצר עומס רב על רכישות של לקוחות פרטיים, הכנסות מריבית נטו והכנסות בינוניות. סגירת מפעלים והתאוששות איטית של המשק השפיעו בצורה ישירה ועקיפה על איכות הנכסים הבנקאיים ועל הצמיחה העסקית.

הבנקים החלו להעדיף וליישם בקרת ציות פנימית, לאור הרגולציה הסינית. פתיחת חשבון בנק עבור מפעל בבעלות זרה תכלול ככל הנראה שאלות רבות מכיוון שבנקים בסין נתונים לביקורת גבוהה מצד בנק סין, בדגש על מדיניות "הכר את הלקוח", הדורשת גילוי מרבי. החל מאפריל 2020, הבנקים מחמירים בפתיחת חשבונות בנק, ובמיוחד עם חברות שזה עתה הוקמו.

הסיבה לשינוי המדיניות שקשה יותר לעמוד בה היא עקב עליית הפעילות הבלתי חוקית במהלך פרוץ המגיפה, פעילות זו נגרמה על ידי אנשים או ארגונים שהחלו לנצל את המשבר דרך איסוף מידע אישי מאנשים עם ידע משפטי מועט עד לא קיים, תוך פתיחת מספר רב של חשבונות עסקיים בשמם, וכלה בעסקאות בלתי חוקיות והלבנת הון. בניסיון להתמודד עם הבעיה, הרשויות בסין לחצו על הבנקים לעדכן את המדיניות של פתיחת חשבונות בנק ברחבי סין.

על מנת לפתוח ולנהל עסק בסין, יש לפתוח שני חשבונות בנק, אחד לכספי RMB (יואנים) ואחד למטבע חוץ. על מנת לעשות זאת, ראשית חייבים להיות נוכחים פיזית בבנק, דבר שאינו אפשרי בהתחשב בהגבלות הנסיעות והתנועה בכל העולם בזמן המשבר. לכן, מספר בנקים התירו ראיונות וירטואליים (עם התניה כי המסמכים יעברו תהליך לגליזציה בשגרירות או בקונסוליה הסינית של המדינה בה המעוניינים להקים עסק בסין מתגוררים) או התירו לקבל אישור פתיחת חשבון בנק באמצעות בדיקה בשיחת וידיאו שיכולה להחליף ביקור פיזי בבנק.

העדכונים האחרונים בנוגע לתהליכי אימות בהקמת חשבון בנק הם שכדי לאמת את כי למבקש אכן יש "עסק אמיתי" בסין, בנקים יישמו כעת הליך ביקור במקום; בהליך זה פקיד בנק יבקר ויתעד את מיקומו הפיזי של המשרד של המבקש כדי לוודא כי קיים צוות עובדים וכן לוודא ולתעד את המיקום הפיזי.

חלק מסניפי הבנקים מבינים את הדרישה הבעייתית של נוכחות פיזית לקבלת השירות, ובשל כך, יחד עם הבנת החשיבות הרבה של השקעות זרות בסין והרצון לתמרץ אותן, הם נוטים לאפשר לספק מידע ספציפי על ידי סרטון וידאו; לאחר אימות הסרטון במחלקת הבקרה של הבנק ולאחר שאושר, מבוצע ביקור במיקום של "המשרד הפיזי", מה שמאפשר לזר לא להגיע באופן אישי, מכיוון שנציג הבנק עושה זאת.

הבנקים הצליחו להתאים עצמם למצב על ידי ניצול ההזדמנות לפתח שירותים הקשורים לרווחה באופן מקוון ומאפשרים מתן הלוואות דרך אפליקציות. עסקי ניהול הון מקוונים של China Merchants Bank גדלו באופן משמעותי ב-3 שבועות בלבד על ידי מתן הלוואות מקוונות ללא כל אינטראקציה פיזית בינאישית. הדבר בא לידי ביטוי בתוצאה יעילה יותר של חווית הלקוח מול הבנק, כאשר כל תהליך השירות הבנקאי-לקוח הפך לפשוט יותר עם עלויות זולות יותר. לקוחות יכולים להזמין ולמלא טפסים בצורה מקוונת, לסרוק קודי QR כדי לבצע פעולות מגוונות. מנהלי החשבונות שומרים על קשר עם לקוחות בצורה מקוונת וללא הצורך להיפגש פנים מול פנים. הבנקים הבינו את המשמעויות לעתיד והחלו בשינוי הרגלי השירות למול הלקוחות, תוך הצבת יעדים לפעולות חסכוניות וקלות גם לאחר תקופת המשבר, זאת בעזרת שימוש בביג דאטה, מחשוב ענן, AI, 5G, ו-IoT.

נראה שאנחנו נמצאים בעידן חדש ושלמגמת השינוי שהחלה לפני משבר הקורונה והתעצמה בעקבותיו יהיו השלכות משמעותיות להתנהלות הבנקים מול הלקוחות בעתיד גם בסוף המשבר ולטווח הארוך.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

מדיניות ההשקעות של סין באה לידי ביטוי בקטלוג התעשיות הנמצאות בצורך "עידוד" להשקעות זרות כדי להקל ולמנף השקעות זרות בענפים מסוימים ואזורים ספציפיים בסין.

מבחינת מדיניות השקעות, ממשלת סין משתמשת בעיקר בקטלוג התעשיות המיועדות להשקעות זרות כדי להקל ולהתוות מדיניות של השקעות זרות בענפים שונים ואזורים ספציפיים בסין. על בסיס הקטלוג הנוכחי של הענפים המצויים ברשימה זו להם יש "תמריץ" להשקעות זרות לשנת 2019 הודיעה ממשלת סין כי תמשיך להרחיב את היקף תחומי התעשייה שתקבל תנאים מועדפים תמורת השקעה. לכן, ב-31 ביולי פורסמה טיוטת הקטלוג החדשה לשנת 2020, והיא מכילה פריטים חדשים שנוספו, ו- 76 פריטים מתוקנים שתוקנו על ידי הרחבת מספר הפריטים המקוריים.

טיוטת שנת 2020 מעודדת משקיעים זרים להשתתף באמצעות מדיניות נוחה וגמישה. הענפים בהם מתבקשת השקעה ישירה זרה (FDI) נמצאים בפיתוח איכותי של ענפי הייצור על ידי ייצור ציוד הקשור לבקרת זיהום, ציוד רפואי לבינה מלאכותית, ציוד הקרנת לייזר וציוד מערכות תקשורת. בנוסף, טיוטת שנת 2020 מעודדת השקעות בענף שירותי הייצור. כך לדוגמא, הוספת פריטים כגון תחזוקה ותיקון של ציוד יוקרתי מודרני, פיתוח ויישום של טכנולוגיית ה-Blockchain; השקעות נוספות מעודדות גם כאשר הן מתרחשות באזורים מסוימים בסין, כגון אזורים מרכזיים ומערביים, למשל, עבור מחוז Henan, כאשר סין מנסה לעודד במחוז זה השקעות זרות בייצור, מחקר ופיתוח.

מתן העדפה והיחס המיטיב קיימים עדיין עבור השקעות זרות העוסקות בענפים המפורטים בקטלוג ובאים לידי ביטוי על ידי פטורים ממכס על ציוד מיובא, גישה למחירי קרקע מועדפים ורגולציה רופפת יותר על השימוש בקרקע תוך הורדת מס הכנסה שתינתן עבור השקעות זרות בענפים באזורי המרכז, המערב וצפון מזרח סין.

על רקע המתיחות עם סין ומלחמת הסחר עם ארה"ב, לצד האתגרים הכלכליים והטכנולוגיים שמציבה מגפת הקורונה והמשבר בעקבותיה, סין מבקשת לחזק את האספקה ולהתחיל בשדרוג מבני-כלכלי ​​באמצעות השקעות מבית ומחוץ. הדבר מורגש במיוחד לאחרונה, כאשר בתחילת יולי סין קיצרה את הרשימה השלילית ("השחורה") של שנת 2020, המגבילה או אוסרת הון זר בענפים מסוימים, ופתחה יותר גישה לשוק להשקעות זרות.

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

ב -5 ביולי 2020 פורסמו בסין תקנות להבטחת תשלומים לעסקים קטנים ובינוניים, שמטרתן לקבוע מנגנון ארוך טווח למניעת פיגורים בתשלומים לאותם עסקים, כדי להגן על הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים מפני שימוש של העסקים הגדולים במעמדם ובכוחם בכדי להימנע מתשלום חובותיהם.

תקנות התשלומים קובעות את מערכת גילוי פרטי התשלום באופן בו סכומי החוזים שאיחרו בקבלת תשלום לעסקים קטנים ובינוניים ייכללו בדוח השנתי, ויפורסמו לציבור באמצעות מערכת פרסום פרטי האשראי של הארגון, מה שעשוי להרתיע את הציבור מביצוע עסקאות עתידיות עם אותן חברות, ועלול אף לבוא לידי ביטוי בהפסקת מימון או בבעיות ברישום החברה.

בתקנות התשלומים נקבעה מערכת טיפול בתלונות וענישה על היעדר יושר. לנוכח הדרישה כי עסקים קטנים ובינוניים יקדימו בתשלום כספים לצרכי הקמה, ארגונים גדולים ועתירי אמצעים נוטים להשתמש בכוחם וקובעים תנאים שנוחים רק להם בעת עריכת החוזה (כך, למשל הם מאריכים את תקופת התשלום) או מוצאים דרכים להימנע מתשלום בצורה מוסווית. התקנות יוצרות מנגנון פיקוח באמצעות סעיפים מונעים ובכך משפיעות גם על גופים ממשלתיים ומוסדות, ברמה הארצית וברמה המחוזית.

נדמה שתקנות התשלומים עלולות לפגוע באוטונומיה של חברות ובחופש החוזים, ואכן יש בהן פגיעה מעין זו- הן יוצרות התניה בחוזה. עם זאת, מטרתן היא חשובה והיא בטווח הארוך לשפר את הסביבה העסקית ולסייע לעסקים הקטנים והבינוניים במימוש זכויותיהם שעם הזמן הולכות ונשחקות; זאת על ידי ניסיון לתקן את התנהגותם של אלה השואפים לנצל את כוחם ולא לכבד את זכויותיהם. דוגמאות לכך הן בכך  שהתקנות קובעות כי לא ניתן לכפות על עסקים קטנים ובינוניים להסכים לתנאי תשלום, התחייבויות ותנאים בלתי סבירים בגין הפרת חוזה- בכך מסתכנות החברות שכן הספק שעובד עם אותם עסקים עשוי לטעון שההוראות בחוזה לא תקפות מכיוון שאינן לגיטימיות לפי התקנות. לכן, על הצדדים להסכים על תקופת התשלום בהתאם לנורמות המקובלות בשוק. בנוסף, גופים ומוסדות ממשלתיים הרוכשים מוצרים, פרויקטים ושירותים מעסקים קטנים ובינוניים מוגבלים בתקופת תשלום שלא תעלה על 60 יום.

למרות שתקנות התשלומים מנסות להימנע מהתערבות בחופש הבחירה והאוטונומיה של הצדדים בבואם לחתום על חוזה, זאת בכדי לעודד את הפעילות העסקית השוטפת, הן עדיין קובעות הרבה הגבלות בכדי ליצור סטנדרט לחוזה על ידי מנגנון גילוי פרטי תשלום, טיפול בתלונות, פיקוח והערכה לפי התקנות. התקנות החדשות כנראה יביאו להרתעה מכיוון שחברות גדולות יחששו מההתקשרות בחוזה ומתוצאה של פסילתו בעקבות הפרת התקנות.

סטיוארט ג'אנג יו, משרד עורכי הדין גרנדוויי, יאן זישיאו

בסוף שנת 2019 התפרץ נגיף הקורונה בסין. ב-31 בינואר 2020, ארגון הבריאות העולמי הודיע ​​כי הנגיף מהווה "מצב חירום בינלאומי לבריאות הציבור" (Public Health Emergency of International Concern). חברות שונות בסין הושפעו מן הנגיף והן חוות קשיים וחוסר יכולת בביצוע חוזים כמו חוזי מכר, חוזי הלוואה, חוזי שכירות ועוד. לדוגמה, סגירת דרכי התנועה עקב ההתפרצות גורמת לחריגה מן התקופה המוסכמת במסירת הסחורה בחוזי מכר. נסיבות אלה עלולות לגרום לצד אחד של החוזה להפר את החוזה ולשאת באחריות על כך מכוח החוזה. מאמר זה יציג דרכים למניעת הסיכונים ובקרתם בעניין ביצוע חוזים אזרחיים בעקבות התפרצות הנגיף.

סעדים לביצוע החוזה במסגרת התפרצות הקורונה

קיימים שני סעדים לביצוע החוזה במסגרת התפרצות הנגיף:

1. סעד כוח עליון

בחוק הסיני קיימת הגדרה ברורה של כוח עליון. סעיף 180 בהוראות הכלליות לחוק האזרחי של הרפובליקה העממית של סין ("הרפובליקה") קובע כי כוח עליון פירושו כל נסיבה אובייקטיבית בלתי ניתנת לחיזוי, בלתי נמנעת ובלתי ניתנת להתגברות. בין אם ההתפרצות נחשבת כוח עליון או לא, יש לבחון אותה באופן מקיף בהתאם להסכמים והתקנות הרלוונטיות שנקבעו על ידי תעשיות ואזורים שונים. לדוגמה, הודעת בית הדין האזרחי במחוז ג'אג'יאנג בנוגע לסכסוכים העסקיים עקב התפרצות הקורונה (המכונות: "תקנות מחוז ג'אג'יאנג") קובעת לגבי הצד לחוזה שאין ביכולתו לבצע את החוזה בגלל הנגיף, כי הנגיף הוא כוח עליון בלתי צפוי, בלתי נמנע ובלתי ניתן להתגברות.

בנוסף, על פי סעיף 94 לחוק החוזים של הרפובליקה, הצדדים לחוזה רשאים לסיים את החוזה אם לא ניתן להשיג את מטרות החוזה עקב כוח עליון. במקרה בו הנגיף משפיע על ביצוע החוזה ולא ניתן להשיג את מטרתו, החברה רשאית לסיים את החוזה בטענה כי התפרצות הנגיף היא כוח עליון, על בסיס האינטרסים והסכמי ההתקשרות. בתקנות מחוז ג'אג'יאנג נקבע כי הצדדים ימשיכו לבצע את החוזה אם ההתפרצות לא תשפיע על ביצוע החוזה ובמקרה כזה, אם צד לחוזה יפסיק את החוזה בטענה כי ההתפרצות היא כוח עליון, טענה זו לא תעמוד לו.

בהקשר זה, סעיף 117 לחוק החוזים של הרפובליקה קובע כי צד שאינו מסוגל לבצע חוזה בגלל כוח עליון, פטור מאחריות באופן חלקי או מלא לאור ההשפעה של אירוע הכוח העליון שאירע, אלא אם נקבע אחרת בחוק. על פי סעיף זה, החברה רשאית להגיש פטור מהאחריות החלקית או המלאה הנגרמת מחוסר האפשרות לביצוע החוזה בין אם החוזה נסתיים ובין אם לאו. בחוזה הובלה למשל, המוביל אחראי לנזק או לאובדן הסחורה במהלך ההובלה. עם זאת, אם המוביל יוכיח כי הנזק או אובדן הסחורה נגרמו כתוצאה מכוח עליון, הוא לא יהיה אחראי לנזקים. במקרה בו המשא עוד לא נאסף, המוביל לא ידרוש את הובלתו אך אם נאסף המשא, השולח רשאי לבקש את השבתו. דוגמא מחוזי מכר, עיכוב זמן האספקה על ידי המוכר ​​עקב כוח עליון לא מטיל עליו את האחריות למסירה באיחור.

יתר על כן, סעיף 194 להוראות הכלליות לחוק האזרחי של הרפובליקה קובע כי תקופת ההתיישנות תושעה, אם במהלך ששת החודשים האחרונים של התקופה לא ניתן להגיש תביעה עקב כוח עליון. תקופת ההתיישנות תפוג שישה חודשים לאחר היום בו יוסר המכשול הגורם להשעיה. סעיף זה ניתן ליישום אם החברה מוכיחה שאינה יכולה לממש את זכות התביעה בזמן בגלל התפרצות הנגיף.

2. סעד שינוי הנסיבות

אם לא ניתן לזהות את התפרצות הנגיף כמעשה כוח עליון, החברה רשאית לסווג את ההתפרצות כשינוי נסיבות. סעיף 26 לפרשנות II של בית המשפט העממי העליון קובע כי כל שינוי משמעותי, שאינו צפוי, שאינו סיכון עסקי ושאינו נגרם כתוצאה מכוח עליון שמתרחש לאחר כינון חוזה, נחשב שינוי נסיבות. במקרה של שינוי נסיבות, אם ביצוע רציף של החוזה אינו הוגן כלפי הצד השני או שאינו יכול לממש את מטרות החוזה וצד מגיש בקשה לשינוי או ביטול החוזה לבית המשפט, בית המשפט יחליט אם לשנות או לבטל את החוזה על פי עקרון ההגינות ולאור עובדות המקרה.

יש לשים לב כי כוח עליון גורם לאי אפשרות ביצוע החוזה בעוד שחוזה תחת שינוי נסיבות עדיין יכול להתבצע (מורכב יותר אך אפשרי וברוב הפעמים אינו הוגן כלפי אחד הצדדים לו). מלבד זאת, הצדדים לחוזה רשאים לסיים את החוזה ישירות עקב כוח עליון ואילו במצב של שינוי נסיבות, הצדדים רשאים לבקש את סיום החוזה כאשר בית המשפט הוא הקובע. באשר לאחריות, הצדדים מקבלים פטור מאחריות חלקית או מלאה עקב כוח עליון. לעומת זאת, כאשר הנסיבות משתנות, הצדדים זקוקים לבית המשפט שיפטור אותם מאחריות לפי עיקרון השוויון.

צעדים והצעות למניעת סיכונים ובקרה

1. בדיקה וביצוע החוזה

על החברה למיין את החוזים לחוזים שלא בוצעו וחוזים תוך כדי ביצוע. טענה משפטית לא תעמוד לחברה אם היא רוצה לפטור את עצמה מאחריות בטענה של כוח עליון כשלמעשה עיכבה את ביצוע החוזה לפני שהחלה התפרצות הנגיף.

2. הודעה בזמן לצד שכנגד והכנת עדויות לכוח עליון

סעיף 118 לחוק החוזים של הרפובליקה קובע כי אם צד אינו מסוגל לבצע חוזה עקב כוח עליון, הוא יודיע בזמן לצד השני על מנת להקל על ההפסדים העלולים להיגרם לו, ובית המשפט יחליט לסיים את החוזה ו / או להפחית או לפטור את החברה מאחריות רק אם הודיע בזמן. על פי סעיף זה, על החברה להכין ולספק ראיות לאירוע כזה של כוח עליון בתוך פרק זמן סביר. לדוגמה, על פי התקנון של מועצת סין לקידום סחר בינלאומי, אם החוזה מעורב בסחר בינלאומי, באפשרות המועצה להנפיק את האישור של כוח עליון.

3. שינוי או סיום החוזה באמצעות משא ומתן

על מנת לתעל את התהליכים החוזיים במסגרת התפרצות הנגיף, החברה רשאית לנהל משא ומתן עם הצד שכנגד לשינוי או סיום החוזה בגין מספר גורמים כמו: הארכת תקופת הביצועים, שינוי שיטת הביצועים ועוד. כאשר מדובר בחוזה שפוגע בחברה לאחר התפרצות הנגיף, החברה תעריך את ההפסדים שייגרמו כתוצאה מביצוע ההתחייבויות ואת ההפסדים שייגרמו כתוצאה מסיום החוזה ותבחר אם לנהל מו"מ עם הצד שכנגד כדי לסיים את החוזה על מנת למזער ככל האפשר את הסיכונים וההפסדים שלה.

4. השפעת התפרצות הנגיף בכניסת חברה לחוזה חדש

בשלבי סיום החוזה, החברה תכלול ותשנה באופן מקיף את הסעיפים הרלוונטיים בהתאם להשפעת גורמי הנגיף, ובהתאם לאזור, למדיניות ולתעשייה. ההצעה לקראת התקשרות בחוזה חדש היא כדלקמן: הגדירו את התפרצות הנגיף ככוח עליון בחוזה. בדרך זו, החברה תוכל להיות פטורה מאחריות חלקית או מלאה כאשר ביצוע החוזה יושפע ממנה, אך על החברה לשקול שהצד שכנגד עלול להשתמש בהתפרצות כסיבה להימנעות מאחריות. המלצה נוספת היא במקרה בו החוזה לא יושפע מהתפרצות הנגיף כלל: אם הצד שכנגד מכניס לחוזה סעיפים הקשורים להתפרצות הנגיף, החברה תשנה או תמחק את הסעיפים בהתאם לאינטרסים שלה.

חברות ישראליות רבות מייצרות בסין, החל מטקסטיל, צעצועים וריהוט וכלה במכשור רפואי וחלקים לתעשיית ההייטק. בשל וירוס הקורונה, הודיע המשרד הכללי של מועצת המדינה על הארכת חג ראש השנה הסיני בשנת 2020 עד ל-2 בפברואר וקבע כי אם עובדים נדרשים לעבוד בתקופה כזו, יינתנו להם ימי מנוחה מפצים (פיצוי אחד לאחד). באזור שנחאי אף הגדילו לעשות ונקבע כי ישולם לעובדים בתקופה זו 200% מהשכר היומי.

בנוסף, מחוזות רבים בסין הודיעו כי ידחו את חידוש העבודה ורובם לא יחזרו לעבוד לפני ה-10 בפברואר. עבור ימי חופשה אלו המעסיק ישלם שכר כמוסכם בחוזה העבודה, גם עבור העובדים שאינם עובדים. חברות רבות בסין ביקשו מהעובדים לעבוד מהבית, אך עבור מפעלי ייצור אין אפשרות כזו. כך שלמעשה, הנטל על החברות הישראליות המחזיקות במפעלים בסין הוא משמעותי מאחר והעובדים אינם עובדים אבל המעסיק חייב לשלם להם שכר כרגיל.

יתרה מכך, נקבע כי העסקים / הייצור של חברות ומפעלים רבים בסין יופסקו לחלוטין עד להודעה חדשה. חברות ומפעלים אלו עדיין צריכים לשלם את שכר העובדים על פי חוזה העבודה, אם השעיית העסקים והייצור הינה בתוך מחזור תשלום שכר אחד (בדרך כלל חודש). לעומת זאת, אם ההשעיה נמשכת יותר ממחזור תשלום שכר אחד, ובמקרה בו עובד בחברה מספק עבודה רגילה, השכר ששילם המפעל לעובד צריך להיות לפחות בסכום התקן המקומי בשכר מינימום.

עבור חברות ומפעלים קטנים מדובר במצב בעייתי שיכול להביא לסגירת הפעילות שלהם בסין. גם עבור חברות גדולות מדובר בנטל כלכלי גדול הואיל והייצור נפסק אבל חובת תשלום המשכורות נמשכת. ישנם מעסיקים רבים אשר מתרעמים על מצב זה. עם זאת, במחוזות מסוימים בסין ניסה הממשל הסיני להקל על הנטל בקבעו קריטריונים להקלה או פיצוי בעניין תשלום השכירות, אולם עבור עסקים קטנים זה לא מספיק.

עקב כך, יש צפי למחסור בסחורות מסין בזמן הקרוב וכן לייקור משמעותי בסחורות המיוצרות בסין. יצוין גם כי חברות המייצרות במדינות שכנות במזרח אינן בטוחות מאחר ורבים מחומרי הגלם מגיעים מסין.