ארכיון פוסטים מאת: תהילה לוי

חיזוק המגמה להגנה ואכיפת קניין רוחני בסין

חוות הדעת המנחה החדשה של בית המשפט העליון הסיני במגמת הגברת האכיפה של זכויות קניין רוחני בתחום הסחר האלקטרוני

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

ב-10 בספטמבר 2020 פרסם בית המשפט העליון בסין את חוות הדעת הנוגעת ליישום כלים בהתמודדות עם הגנה על פלטפורמות סחר אלקטרוני. חוות הדעת מטרתה להגביר אכיפה ויעילות בהגנה על זכויות הקניין הרוחני בתחום הזה, תוך הטלת חובת זהירות על מפעילי הפלטפורמה.

כדי להבין את תרומתה של חוות הדעת, נחזור אחורה לחוק הסחר האלקטרוני, שמפרט שורה של אמצעים שניתן לנקוט בכדי לעצור את ההפרה, בין היתר באמצעות מחיקה, חסימה, ניתוק של עסקאות ושירותים, וכן אף הפסקתם אם מדובר בהפרת זכויות חוזרת.

חוק הסחר האלקטרוני מציב דרישה עמומה ובעייתית הנוגעת לצורך ב"ראיות ראשוניות להפרה" בכל הנוגע למצב שבו מתלונן או מפעיל מודיעים על הפרה או מודיעים נגדית על הפרה (מצהירים על אי-הפרה). בשל כלליות הדרישה, שהביאה למחלוקות רבות, היה צורך בהבהרה נוספת, שבאה לידי ביטוי בחוות הדעת. בהתאם לחוות הדעת, נקבעו הפרטים שיש לציין בהודעה על הפרה או הפרה נגדית כך יש להוסיף מידע רלוונטי הנוגע להוכחת זכות קיימת של קניין רוחני, תביעות, ראיות ראשוניות, אמצעים ספציפיים ותצהיר על אמיתות ההודעה. בכל הקשור לזכות לפטנטים, הפלטפורמה יכולה אף לדרוש מבעל הזכות והמפעיל להגיש הסבר על התכונות הטכניות או העיצוביות של הפטנט ועוד.

חוות הדעת גם מחזקת את הטלת חובת הזהירות נוספת על כל מפעיל פלטפורמה לסחר אלקטרוני כך שאם הוא יודע או צריך היה להיות לדעת שקיימת פגיעה בזכויות הקניין הרוחני, עליו לנקוט באמצעים הנדרשים, אחרת הוא יישא באחריות משותפת על ההפרה.

מניעת ההפרה צריכה להתבצע גם אקטיבית, עובר לה וכפעולה מונעת. בין הכללים שיש לבצע בתוך חובת הזהירות הם: בדיקה תפעולית של מפעילים בפלטפורמה, ביצוע ביקורת סבירה, נקיטת אמצעים טכניים יעילים לחסימת מפרים וסינונם – כך למשל חסימה של המילים "סחורה מזויפת" ו"חיקוי ברמה גבוהה", בחינה ועיון בזכויותיהן של חנויות המסומנות כחנויות מותג או דגל, השארת קישורים למוצרים למכירה חוזרת בעוד התלונה תקפה.

חוות הדעת המנחה אמורה לסייע בהטמעת ההתחייבויות הנוגעות לפיראטיות וזיוף בפלטפורמות מסחר אלקטרוני ומאפשרת גמישות רחבה יותר בהתמודדות עם מפרי זכויות. הדבר משקף את המגמה של סין בשנים האחרונות להגנה על זכויות קניין רוחני. כך למשל, ייצג משרדנו מעצבת אופנה ישראלית ידועה, שבסימן המסחר הרשום שלה בסין נעשה שימוש והועלו חיקויים שלו באתר Alibaba. מיד עם הגשת התלונה על ידי משרדנו בצירוף הוכחת סימן המסחר הרשום Alibaba דאגו להסיר את הדפים מהרשת ולשמור על זכויותיה.

פרסום הפרשנות השיפוטית הנוגעת להגנה על סודות מסחריים

ב- 11 בספטמבר 2020 פרסם בית המשפט העממי העליון בסין פרשנות משפטית הנוגעת להפרת זכויות סודות מסחריים. הגדרת הסודות המסחריים הקבועה בחוק היא מידע טכני, מידע עסקי וכל מידע עסקי אחר שאינו ידוע לציבור ובעל ערך מסחרי ואשר ננקטו אמצעי סודיות על ידי המחזיקים בסוד המסחרי. מידע הידוע לציבור שלגביו לא תחול הפרה הוא כזה שנהוג בענף או שמן השכל הישר להסיק שהוא ידוע לציבור, או כזה שנחשף בפלטפורמות פרסומיות או/ו פומביות.

הפרשנות מייחסת למילוי נקיטת אמצעי סודיות ככאלה שדי בהם בכדי למנוע את חשיפת הסודות המסחריים, כך למשל על ידי חתימת הסכם סודיות או הוספת סעיף בחוזה הנוגע לחובת סודיות, אשר כוללת בתוכה כל סוג של עובד- החל מעובד נוכחי לעובד שכבר לא עובד במקום העבודה, לקוחות, ספקים ומבקרים שלהם גישה לסודות מסחריים, בערוצים שונים כגון בגישה לכללים ותקנות החברה, הודעות בכתב, תקנון החברה ועוד. דרכים נוספות למלא את חובת הסודיות הנדרשת הן דרך סיווג, הצפנה והגבלת גישה ושימוש לציוד אלקטרוני וכל ציוד אחר שעלול להביא לגילוי סוד מסחרי. גם שינוי בסוד מסחרי קיים או שימוש עקיף בו מהווים הפרה של זכויות.

יחד עם זאת, גם מקום שבו חובת הסודיות לא מצוינת בחוזה בין הצדדים, אילו מפר צד מסוים מקום שידע או צריך היה לדעת שהמידע הושג הוא כסוד מסחרי, חובה זו תעמוד, וזאת על בסיס עיקרון תום הלב. מקרים כאלה תלויים באופי ומטרת ההתקשרות ובמנהגים המקובלים בשוק, וייבחנו על ידי בית המשפט במקרים הרלוונטיים.

בשונה מהקביעה בעבר, נטל ההוכחה במקרים מסוימים יעבור מהתובע לנתבע באשר לקיומו של סוד מסחרי. לאחר שהתובע סיפק ראיות לפיהן נקט באמצעים המתאימים לשמירת סודיות, הנטל של ההוכחה עובר לנתבע להוכיח כי הסוד המסחרי כבר היה ידוע לציבור.

לפי התיקון לחוק נגד תחרות לא הוגנת מ-2019, הפיצויים עבור שימוש בסודות מסחריים הוגדלו לפיצויים סטטוטוריים על סך 5 מיליון יואן, ועד פי חמש מסכום הפיצויים העונשיים. הפרשנות מוסיפה ומחזקת את החוק הקיים כך שבחישוב הפיצויים, בית המשפט יחשב את הרווחים שהתקבלו מהשימוש בסוד המסחרי, כמו גם הוספת תמלוגים סבירים.

עוד מוסיפה הפרשנות בהרחבת סמכות שיפוט לבתי משפט בסין – גם בתי משפט בערכאות נמוכות יותר יוכלו לדון בתיקים והדבר ייקבע לפי המקום בו התרחשה ההפרה או מקום מגוריו של הנתבע. בנוסף, הפרשנות הוסיפה הגנה וחסינות מלאה על אנשים שמדווחים לרשויות השיפוטיות או הממשלתיות על מקרי הפרת זכויות של סודות מסחריים. אנו סבורים כי תיקונים אלו ירחיבו את ההגנה על סודות מסחריים בסין וחברות ינקטו ביותר אמצעי זהירות, בין היתר כי תהיה יותר גישה לערכאות משפטיות והן בשל הגדלת הפיצויים. נושאים אלו בעבר היוו לעיתים סיבה לאי נקיטת אמצעים משפטיים.

סקירת הפרשנות השיפוטית הנוגעת להגנה על סודות מסחריים משקפת נכונה את הכיוון שאליו מתקדמת סין באשר להגנה על זכויות קניין רוחני.

 

משבר הקורונה והסתגלות הבנקים בסין למדיניות "הכר את הלקוח"

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

מגפת הקורונה הביאה למשבר עולמי ברחבי העולם כולו. אחד המגזרים שהושפע מאוד, נאלץ לחשב מסלול מחדש ולהסתגל הוא מגזר הבנקאות. הלקוחות לא יכולים לבקר בסניפים, ונוצר עומס רב על רכישות של לקוחות פרטיים, הכנסות מריבית נטו והכנסות בינוניות. סגירת מפעלים והתאוששות איטית של המשק השפיעו בצורה ישירה ועקיפה על איכות הנכסים הבנקאיים ועל הצמיחה העסקית.

הבנקים החלו להעדיף וליישם בקרת ציות פנימית, לאור הרגולציה הסינית. פתיחת חשבון בנק עבור מפעל בבעלות זרה תכלול ככל הנראה שאלות רבות מכיוון שבנקים בסין נתונים לביקורת גבוהה מצד בנק סין, בדגש על מדיניות "הכר את הלקוח", הדורשת גילוי מרבי. החל מאפריל 2020, הבנקים מחמירים בפתיחת חשבונות בנק, ובמיוחד עם חברות שזה עתה הוקמו.

הסיבה לשינוי המדיניות שקשה יותר לעמוד בה היא עקב עליית הפעילות הבלתי חוקית במהלך פרוץ המגיפה, פעילות זו נגרמה על ידי אנשים או ארגונים שהחלו לנצל את המשבר דרך איסוף מידע אישי מאנשים עם ידע משפטי מועט עד לא קיים, תוך פתיחת מספר רב של חשבונות עסקיים בשמם, וכלה בעסקאות בלתי חוקיות והלבנת הון. בניסיון להתמודד עם הבעיה, הרשויות בסין לחצו על הבנקים לעדכן את המדיניות של פתיחת חשבונות בנק ברחבי סין.

על מנת לפתוח ולנהל עסק בסין, יש לפתוח שני חשבונות בנק, אחד לכספי RMB (יואנים) ואחד למטבע חוץ. על מנת לעשות זאת, ראשית חייבים להיות נוכחים פיזית בבנק, דבר שאינו אפשרי בהתחשב בהגבלות הנסיעות והתנועה בכל העולם בזמן המשבר. לכן, מספר בנקים התירו ראיונות וירטואליים (עם התניה כי המסמכים יעברו תהליך לגליזציה בשגרירות או בקונסוליה הסינית של המדינה בה המעוניינים להקים עסק בסין מתגוררים) או התירו לקבל אישור פתיחת חשבון בנק באמצעות בדיקה בשיחת וידיאו שיכולה להחליף ביקור פיזי בבנק.

העדכונים האחרונים בנוגע לתהליכי אימות בהקמת חשבון בנק הם שכדי לאמת את כי למבקש אכן יש "עסק אמיתי" בסין, בנקים יישמו כעת הליך ביקור במקום; בהליך זה פקיד בנק יבקר ויתעד את מיקומו הפיזי של המשרד של המבקש כדי לוודא כי קיים צוות עובדים וכן לוודא ולתעד את המיקום הפיזי.

חלק מסניפי הבנקים מבינים את הדרישה הבעייתית של נוכחות פיזית לקבלת השירות, ובשל כך, יחד עם הבנת החשיבות הרבה של השקעות זרות בסין והרצון לתמרץ אותן, הם נוטים לאפשר לספק מידע ספציפי על ידי סרטון וידאו; לאחר אימות הסרטון במחלקת הבקרה של הבנק ולאחר שאושר, מבוצע ביקור במיקום של "המשרד הפיזי", מה שמאפשר לזר לא להגיע באופן אישי, מכיוון שנציג הבנק עושה זאת.

הבנקים הצליחו להתאים עצמם למצב על ידי ניצול ההזדמנות לפתח שירותים הקשורים לרווחה באופן מקוון ומאפשרים מתן הלוואות דרך אפליקציות. עסקי ניהול הון מקוונים של China Merchants Bank גדלו באופן משמעותי ב-3 שבועות בלבד על ידי מתן הלוואות מקוונות ללא כל אינטראקציה פיזית בינאישית. הדבר בא לידי ביטוי בתוצאה יעילה יותר של חווית הלקוח מול הבנק, כאשר כל תהליך השירות הבנקאי-לקוח הפך לפשוט יותר עם עלויות זולות יותר. לקוחות יכולים להזמין ולמלא טפסים בצורה מקוונת, לסרוק קודי QR כדי לבצע פעולות מגוונות. מנהלי החשבונות שומרים על קשר עם לקוחות בצורה מקוונת וללא הצורך להיפגש פנים מול פנים. הבנקים הבינו את המשמעויות לעתיד והחלו בשינוי הרגלי השירות למול הלקוחות, תוך הצבת יעדים לפעולות חסכוניות וקלות גם לאחר תקופת המשבר, זאת בעזרת שימוש בביג דאטה, מחשוב ענן, AI, 5G, ו-IoT.

נראה שאנחנו נמצאים בעידן חדש ושלמגמת השינוי שהחלה לפני משבר הקורונה והתעצמה בעקבותיו יהיו השלכות משמעותיות להתנהלות הבנקים מול הלקוחות בעתיד גם בסוף המשבר ולטווח הארוך.

עידוד תעשיות להשקעות זרות – ספטמבר 2020

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

מדיניות ההשקעות של סין באה לידי ביטוי בקטלוג התעשיות הנמצאות בצורך "עידוד" להשקעות זרות כדי להקל ולמנף השקעות זרות בענפים מסוימים ואזורים ספציפיים בסין.

מבחינת מדיניות השקעות, ממשלת סין משתמשת בעיקר בקטלוג התעשיות המיועדות להשקעות זרות כדי להקל ולהתוות מדיניות של השקעות זרות בענפים שונים ואזורים ספציפיים בסין. על בסיס הקטלוג הנוכחי של הענפים המצויים ברשימה זו להם יש "תמריץ" להשקעות זרות לשנת 2019 הודיעה ממשלת סין כי תמשיך להרחיב את היקף תחומי התעשייה שתקבל תנאים מועדפים תמורת השקעה. לכן, ב-31 ביולי פורסמה טיוטת הקטלוג החדשה לשנת 2020, והיא מכילה פריטים חדשים שנוספו, ו- 76 פריטים מתוקנים שתוקנו על ידי הרחבת מספר הפריטים המקוריים.

טיוטת שנת 2020 מעודדת משקיעים זרים להשתתף באמצעות מדיניות נוחה וגמישה. הענפים בהם מתבקשת השקעה ישירה זרה (FDI) נמצאים בפיתוח איכותי של ענפי הייצור על ידי ייצור ציוד הקשור לבקרת זיהום, ציוד רפואי לבינה מלאכותית, ציוד הקרנת לייזר וציוד מערכות תקשורת. בנוסף, טיוטת שנת 2020 מעודדת השקעות בענף שירותי הייצור. כך לדוגמא, הוספת פריטים כגון תחזוקה ותיקון של ציוד יוקרתי מודרני, פיתוח ויישום של טכנולוגיית ה-Blockchain; השקעות נוספות מעודדות גם כאשר הן מתרחשות באזורים מסוימים בסין, כגון אזורים מרכזיים ומערביים, למשל, עבור מחוז Henan, כאשר סין מנסה לעודד במחוז זה השקעות זרות בייצור, מחקר ופיתוח.

מתן העדפה והיחס המיטיב קיימים עדיין עבור השקעות זרות העוסקות בענפים המפורטים בקטלוג ובאים לידי ביטוי על ידי פטורים ממכס על ציוד מיובא, גישה למחירי קרקע מועדפים ורגולציה רופפת יותר על השימוש בקרקע תוך הורדת מס הכנסה שתינתן עבור השקעות זרות בענפים באזורי המרכז, המערב וצפון מזרח סין.

על רקע המתיחות עם סין ומלחמת הסחר עם ארה"ב, לצד האתגרים הכלכליים והטכנולוגיים שמציבה מגפת הקורונה והמשבר בעקבותיה, סין מבקשת לחזק את האספקה ולהתחיל בשדרוג מבני-כלכלי ​​באמצעות השקעות מבית ומחוץ. הדבר מורגש במיוחד לאחרונה, כאשר בתחילת יולי סין קיצרה את הרשימה השלילית ("השחורה") של שנת 2020, המגבילה או אוסרת הון זר בענפים מסוימים, ופתחה יותר גישה לשוק להשקעות זרות.

 

הגנה על עסקים קטנים ובינוניים – תקנות תשלומים חדשות

מאת: עו"ד ושותפה תהילה לוי-לאטי והמתמחה רביד רום

ב -5 ביולי 2020 פורסמו בסין תקנות להבטחת תשלומים לעסקים קטנים ובינוניים, שמטרתן לקבוע מנגנון ארוך טווח למניעת פיגורים בתשלומים לאותם עסקים, כדי להגן על הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים מפני שימוש של העסקים הגדולים במעמדם ובכוחם בכדי להימנע מתשלום חובותיהם.

תקנות התשלומים קובעות את מערכת גילוי פרטי התשלום באופן בו סכומי החוזים שאיחרו בקבלת תשלום לעסקים קטנים ובינוניים ייכללו בדוח השנתי, ויפורסמו לציבור באמצעות מערכת פרסום פרטי האשראי של הארגון, מה שעשוי להרתיע את הציבור מביצוע עסקאות עתידיות עם אותן חברות, ועלול אף לבוא לידי ביטוי בהפסקת מימון או בבעיות ברישום החברה.

בתקנות התשלומים נקבעה מערכת טיפול בתלונות וענישה על היעדר יושר. לנוכח הדרישה כי עסקים קטנים ובינוניים יקדימו בתשלום כספים לצרכי הקמה, ארגונים גדולים ועתירי אמצעים נוטים להשתמש בכוחם וקובעים תנאים שנוחים רק להם בעת עריכת החוזה (כך, למשל הם מאריכים את תקופת התשלום) או מוצאים דרכים להימנע מתשלום בצורה מוסווית. התקנות יוצרות מנגנון פיקוח באמצעות סעיפים מונעים ובכך משפיעות גם על גופים ממשלתיים ומוסדות, ברמה הארצית וברמה המחוזית.

נדמה שתקנות התשלומים עלולות לפגוע באוטונומיה של חברות ובחופש החוזים, ואכן יש בהן פגיעה מעין זו- הן יוצרות התניה בחוזה. עם זאת, מטרתן היא חשובה והיא בטווח הארוך לשפר את הסביבה העסקית ולסייע לעסקים הקטנים והבינוניים במימוש זכויותיהם שעם הזמן הולכות ונשחקות; זאת על ידי ניסיון לתקן את התנהגותם של אלה השואפים לנצל את כוחם ולא לכבד את זכויותיהם. דוגמאות לכך הן בכך  שהתקנות קובעות כי לא ניתן לכפות על עסקים קטנים ובינוניים להסכים לתנאי תשלום, התחייבויות ותנאים בלתי סבירים בגין הפרת חוזה- בכך מסתכנות החברות שכן הספק שעובד עם אותם עסקים עשוי לטעון שההוראות בחוזה לא תקפות מכיוון שאינן לגיטימיות לפי התקנות. לכן, על הצדדים להסכים על תקופת התשלום בהתאם לנורמות המקובלות בשוק. בנוסף, גופים ומוסדות ממשלתיים הרוכשים מוצרים, פרויקטים ושירותים מעסקים קטנים ובינוניים מוגבלים בתקופת תשלום שלא תעלה על 60 יום.

למרות שתקנות התשלומים מנסות להימנע מהתערבות בחופש הבחירה והאוטונומיה של הצדדים בבואם לחתום על חוזה, זאת בכדי לעודד את הפעילות העסקית השוטפת, הן עדיין קובעות הרבה הגבלות בכדי ליצור סטנדרט לחוזה על ידי מנגנון גילוי פרטי תשלום, טיפול בתלונות, פיקוח והערכה לפי התקנות. התקנות החדשות כנראה יביאו להרתעה מכיוון שחברות גדולות יחששו מההתקשרות בחוזה ומתוצאה של פסילתו בעקבות הפרת התקנות.

 

 

 

מניעת סיכונים ובקרה על ביצועי חוזים אזרחיים של חברות בעידן התפרצות נגיף הקורונה

סטיוארט ג'אנג יו, משרד עורכי הדין גרנדוויי, יאן זישיאו

בסוף שנת 2019 התפרץ נגיף הקורונה בסין. ב-31 בינואר 2020, ארגון הבריאות העולמי הודיע ​​כי הנגיף מהווה "מצב חירום בינלאומי לבריאות הציבור" (Public Health Emergency of International Concern). חברות שונות בסין הושפעו מן הנגיף והן חוות קשיים וחוסר יכולת בביצוע חוזים כמו חוזי מכר, חוזי הלוואה, חוזי שכירות ועוד. לדוגמה, סגירת דרכי התנועה עקב ההתפרצות גורמת לחריגה מן התקופה המוסכמת במסירת הסחורה בחוזי מכר. נסיבות אלה עלולות לגרום לצד אחד של החוזה להפר את החוזה ולשאת באחריות על כך מכוח החוזה. מאמר זה יציג דרכים למניעת הסיכונים ובקרתם בעניין ביצוע חוזים אזרחיים בעקבות התפרצות הנגיף.

סעדים לביצוע החוזה במסגרת התפרצות הקורונה

קיימים שני סעדים לביצוע החוזה במסגרת התפרצות הנגיף:

  1. סעד כוח עליון

בחוק הסיני קיימת הגדרה ברורה של כוח עליון. סעיף 180 בהוראות הכלליות לחוק האזרחי של הרפובליקה העממית של סין ("הרפובליקה") קובע כי כוח עליון פירושו כל נסיבה אובייקטיבית בלתי ניתנת לחיזוי, בלתי נמנעת ובלתי ניתנת להתגברות. בין אם ההתפרצות נחשבת כוח עליון או לא, יש לבחון אותה באופן מקיף בהתאם להסכמים והתקנות הרלוונטיות שנקבעו על ידי תעשיות ואזורים שונים. לדוגמה, הודעת בית הדין האזרחי במחוז ג'אג'יאנג בנוגע לסכסוכים העסקיים עקב התפרצות הקורונה (המכונות: "תקנות מחוז ג'אג'יאנג") קובעת לגבי הצד לחוזה שאין ביכולתו לבצע את החוזה בגלל הנגיף, כי הנגיף הוא כוח עליון בלתי צפוי, בלתי נמנע ובלתי ניתן להתגברות.

בנוסף, על פי סעיף 94 לחוק החוזים של הרפובליקה, הצדדים לחוזה רשאים לסיים את החוזה אם לא ניתן להשיג את מטרות החוזה עקב כוח עליון. במקרה בו הנגיף משפיע על ביצוע החוזה ולא ניתן להשיג את מטרתו, החברה רשאית לסיים את החוזה בטענה כי התפרצות הנגיף היא כוח עליון, על בסיס האינטרסים והסכמי ההתקשרות. בתקנות מחוז ג'אג'יאנג נקבע כי הצדדים ימשיכו לבצע את החוזה אם ההתפרצות לא תשפיע על ביצוע החוזה ובמקרה כזה, אם צד לחוזה יפסיק את החוזה בטענה כי ההתפרצות היא כוח עליון, טענה זו לא תעמוד לו.

בהקשר זה, סעיף 117 לחוק החוזים של הרפובליקה קובע כי צד שאינו מסוגל לבצע חוזה בגלל כוח עליון, פטור מאחריות באופן חלקי או מלא לאור ההשפעה של אירוע הכוח העליון שאירע, אלא אם נקבע אחרת בחוק. על פי סעיף זה, החברה רשאית להגיש פטור מהאחריות החלקית או המלאה הנגרמת מחוסר האפשרות לביצוע החוזה בין אם החוזה נסתיים ובין אם לאו. בחוזה הובלה למשל, המוביל אחראי לנזק או לאובדן הסחורה במהלך ההובלה. עם זאת, אם המוביל יוכיח כי הנזק או אובדן הסחורה נגרמו כתוצאה מכוח עליון, הוא לא יהיה אחראי לנזקים. במקרה בו המשא עוד לא נאסף, המוביל לא ידרוש את הובלתו אך אם נאסף המשא, השולח רשאי לבקש את השבתו. דוגמא מחוזי מכר, עיכוב זמן האספקה על ידי המוכר ​​עקב כוח עליון לא מטיל עליו את האחריות למסירה באיחור.

יתר על כן, סעיף 194 להוראות הכלליות לחוק האזרחי של הרפובליקה קובע כי תקופת ההתיישנות תושעה, אם במהלך ששת החודשים האחרונים של התקופה לא ניתן להגיש תביעה עקב כוח עליון. תקופת ההתיישנות תפוג שישה חודשים לאחר היום בו יוסר המכשול הגורם להשעיה. סעיף זה ניתן ליישום אם החברה מוכיחה שאינה יכולה לממש את זכות התביעה בזמן בגלל התפרצות הנגיף.

  1. סעד שינוי הנסיבות

אם לא ניתן לזהות את התפרצות הנגיף כמעשה כוח עליון, החברה רשאית לסווג את ההתפרצות כשינוי נסיבות. סעיף 26 לפרשנות II של בית המשפט העממי העליון קובע כי כל שינוי משמעותי, שאינו צפוי, שאינו סיכון עסקי ושאינו נגרם כתוצאה מכוח עליון שמתרחש לאחר כינון חוזה, נחשב שינוי נסיבות. במקרה של שינוי נסיבות, אם ביצוע רציף של החוזה אינו הוגן כלפי הצד השני או שאינו יכול לממש את מטרות החוזה וצד מגיש בקשה לשינוי או ביטול החוזה לבית המשפט, בית המשפט יחליט אם לשנות או לבטל את החוזה על פי עקרון ההגינות ולאור עובדות המקרה.

יש לשים לב כי כוח עליון גורם לאי אפשרות ביצוע החוזה בעוד שחוזה תחת שינוי נסיבות עדיין יכול להתבצע (מורכב יותר אך אפשרי וברוב הפעמים אינו הוגן כלפי אחד הצדדים לו). מלבד זאת, הצדדים לחוזה רשאים לסיים את החוזה ישירות עקב כוח עליון ואילו במצב של שינוי נסיבות, הצדדים רשאים לבקש את סיום החוזה כאשר בית המשפט הוא הקובע. באשר לאחריות, הצדדים מקבלים פטור מאחריות חלקית או מלאה עקב כוח עליון. לעומת זאת, כאשר הנסיבות משתנות, הצדדים זקוקים לבית המשפט שיפטור אותם מאחריות לפי עיקרון השוויון.

צעדים והצעות למניעת סיכונים ובקרה

  1. בדיקה וביצוע החוזה

על החברה למיין את החוזים לחוזים שלא בוצעו וחוזים תוך כדי ביצוע. טענה משפטית לא תעמוד לחברה אם היא רוצה לפטור את עצמה מאחריות בטענה של כוח עליון כשלמעשה עיכבה את ביצוע החוזה לפני שהחלה התפרצות הנגיף.

  1. הודעה בזמן לצד שכנגד והכנת עדויות לכוח עליון

סעיף 118 לחוק החוזים של הרפובליקה קובע כי אם צד אינו מסוגל לבצע חוזה עקב כוח עליון, הוא יודיע בזמן לצד השני על מנת להקל על ההפסדים העלולים להיגרם לו, ובית המשפט יחליט לסיים את החוזה ו / או להפחית או לפטור את החברה מאחריות רק אם הודיע בזמן. על פי סעיף זה, על החברה להכין ולספק ראיות לאירוע כזה של כוח עליון בתוך פרק זמן סביר. לדוגמה, על פי התקנון של מועצת סין לקידום סחר בינלאומי, אם החוזה מעורב בסחר בינלאומי, באפשרות המועצה להנפיק את האישור של כוח עליון.

  1. שינוי או סיום החוזה באמצעות משא ומתן

על מנת לתעל את התהליכים החוזיים במסגרת התפרצות הנגיף, החברה רשאית לנהל משא ומתן עם הצד שכנגד לשינוי או סיום החוזה בגין מספר גורמים כמו: הארכת תקופת הביצועים, שינוי שיטת הביצועים ועוד. כאשר מדובר בחוזה שפוגע בחברה לאחר התפרצות הנגיף, החברה תעריך את ההפסדים שייגרמו כתוצאה מביצוע ההתחייבויות ואת ההפסדים שייגרמו כתוצאה מסיום החוזה ותבחר אם לנהל מו"מ עם הצד שכנגד כדי לסיים את החוזה על מנת למזער ככל האפשר את הסיכונים וההפסדים שלה.

  1. השפעת התפרצות הנגיף בכניסת חברה לחוזה חדש

בשלבי סיום החוזה, החברה תכלול ותשנה באופן מקיף את הסעיפים הרלוונטיים בהתאם להשפעת גורמי הנגיף, ובהתאם לאזור, למדיניות ולתעשייה. ההצעה לקראת התקשרות בחוזה חדש היא כדלקמן: הגדירו את התפרצות הנגיף ככוח עליון בחוזה. בדרך זו, החברה תוכל להיות פטורה מאחריות חלקית או מלאה כאשר ביצוע החוזה יושפע ממנה, אך על החברה לשקול שהצד שכנגד עלול להשתמש בהתפרצות כסיבה להימנעות מאחריות. המלצה נוספת היא במקרה בו החוזה לא יושפע מהתפרצות הנגיף כלל: אם הצד שכנגד מכניס לחוזה סעיפים הקשורים להתפרצות הנגיף, החברה תשנה או תמחק את הסעיפים בהתאם לאינטרסים שלה.

 

ההשפעה הכלכלית של וירוס הקורונה על חברות ישראליות

חברות ישראליות רבות מייצרות בסין, החל מטקסטיל, צעצועים וריהוט וכלה במכשור רפואי וחלקים לתעשיית ההייטק. בשל וירוס הקורונה, הודיע המשרד הכללי של מועצת המדינה על הארכת חג ראש השנה הסיני בשנת 2020 עד ל-2 בפברואר וקבע כי אם עובדים נדרשים לעבוד בתקופה כזו, יינתנו להם ימי מנוחה מפצים (פיצוי אחד לאחד). באזור שנחאי אף הגדילו לעשות ונקבע כי ישולם לעובדים בתקופה זו 200% מהשכר היומי.

בנוסף, מחוזות רבים בסין הודיעו כי ידחו את חידוש העבודה ורובם לא יחזרו לעבוד לפני ה-10 בפברואר. עבור ימי חופשה אלו המעסיק ישלם שכר כמוסכם בחוזה העבודה, גם עבור העובדים שאינם עובדים. חברות רבות בסין ביקשו מהעובדים לעבוד מהבית, אך עבור מפעלי ייצור אין אפשרות כזו. כך שלמעשה, הנטל על החברות הישראליות המחזיקות במפעלים בסין הוא משמעותי מאחר והעובדים אינם עובדים אבל המעסיק חייב לשלם להם שכר כרגיל.

יתרה מכך, נקבע כי העסקים / הייצור של חברות ומפעלים רבים בסין יופסקו לחלוטין עד להודעה חדשה. חברות ומפעלים אלו עדיין צריכים לשלם את שכר העובדים על פי חוזה העבודה, אם השעיית העסקים והייצור הינה בתוך מחזור תשלום שכר אחד (בדרך כלל חודש). לעומת זאת, אם ההשעיה נמשכת יותר ממחזור תשלום שכר אחד, ובמקרה בו עובד בחברה מספק עבודה רגילה, השכר ששילם המפעל לעובד צריך להיות לפחות בסכום התקן המקומי בשכר מינימום.

עבור חברות ומפעלים קטנים מדובר במצב בעייתי שיכול להביא לסגירת הפעילות שלהם בסין. גם עבור חברות גדולות מדובר בנטל כלכלי גדול הואיל והייצור נפסק אבל חובת תשלום המשכורות נמשכת. ישנם מעסיקים רבים אשר מתרעמים על מצב זה. עם זאת, במחוזות מסוימים בסין ניסה הממשל הסיני להקל על הנטל בקבעו קריטריונים להקלה או פיצוי בעניין תשלום השכירות, אולם עבור עסקים קטנים זה לא מספיק.

עקב כך, יש צפי למחסור בסחורות מסין בזמן הקרוב וכן לייקור משמעותי בסחורות המיוצרות בסין. יצוין גם כי חברות המייצרות במדינות שכנות במזרח אינן בטוחות מאחר ורבים מחומרי הגלם מגיעים מסין.

מגמות וטרנדים – ראש השנה הסיני

עם בוא ראש השנה הסיני וכניסת שנת העכברוש הכנו להלן מגמות וטרנדים לחברות ישראליות המעוניינות לפעול בסין או פועלות בסין ולמעשה כל מה שחשוב לחברה ישראלית להתעדכן עם בוא השנה הסינית החדשה.

חוק ההשקעות החדש

בחודש ינואר 2020 נכנס לתוקף חוק השקעות החוץ של הרפובליקה העממית של סין ( להלן: "החוק") אשר שינה את כללי המשחק הנוגעים לחברות זרות בסין. החוק החליף את "שלושת חוקי החברות הסיניות בבעלות זרה" ומהווה את החוק הבסיסי המסדיר השקעות זרות ישירות בסין.

מטרת החוק היא שיפור האווירה העסקית והיכולת של הזרים להשקיע ביוזמות ומפעלים בתוך סין תוך מתן אפשרות להשתתפות שוטפת ושווה בשוק הסיני התחרותי.

ראוי להזכיר, כי ההשקעה הזרה הישירה בסין עמדה בסוף 2018 על 2.1$ טריליון דולרים, ולפי נתוני האו"ם, מדורגת מספר שני בעולם. לעומת זאת, לאחרונה פורסם נתון שכנראה הדאיג את הממשל הסיני, לפיו סין מדורגת במקום ה-46 במידת הקלות בה ניתן לעשות עסקים בשטחה כמו גם התלונות הרבות מצד ארה"ב וממשל טרמאפ על אי הוגנות בעשיית עסקים בסין ועל כללי כניסה שונים ומפלים לחברות זרות אל מול חברות סיניות. לכן, ככל הנראה העברת חוק ההשקעות הייתה חיונית לכלכלת סין, כדי להראות למשקיעים הזרים גישה פתוחה ושקופה ומחויבות לאווירה עסקית בינלאומית.

המגמה היא של שוויון הזדמנויות לחברות זרות. אחד הנושאים המהותיים הוא לגבי הרכש הממשלתי אשר נדרש לתת עדיפות לרכישת מוצרים המיוצרים בסין, הקריטריון לבחירה יהיה מקורם של המוצרים ולא מקור הבעלות של היצרנים. מעבר לכך, משקיע זר אשר ישקיע בתעשיות ובענפים שאינם ב"רשימה השלילית" (רשימה סגורה של הגבלות ואיסורים לגבי השקעות חוץ בתעשיות המנויות בה) יזכה לאותן הזכויות של משקיע מקומי ולאותה האוטונומיה המוקנית למשקיע מקומי ולא יידרש לפרוצדורה הסבוכה של אישור ההשקעה אליה נדרש בתקופה שלפני החוק.

מעבר לכך, החוק החדש מתווה פריצת דרך בקבעו שחברות זרות יכולות להנפיק ניירות ערך כמו מניות, אגרות חוב קונצרניות וכדומה בסין. משקיעים זרים וחברות זרות רשאים גם להקים ולהשתתף מרצון בלשכות מסחר ועמותות על פי החוק, ולבצע פעולות רלוונטיות בהתאם לחוקים, התקנות והתקנונים לשמירה על הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים שלהם.

הממשלה תנקוט גם בצעדים אקטיביים להשגת השוויון הרצוי בחוק, באמצעות הקמת מנגנון תלונה חדש עבור חברות זרות, בו יוכלו חברות זרות ומשקיעים זרים לפרוש את טענותיהם הנוגעות לאי שוויון כלפם שמפר את הוראות החוק החדש. יתרה מכך, החוק נוקט בגישה של עידוד הממשלות המקומיות לקיים ולמלא בקפדנות את התחייבויותיהן באשר לסוגים שונים של חוזים שנחתמו עם משקיעים זרים ועם חברות זרות בהתאם לחוק, כדי שלא יגיעו למצב של הפרה.

קניין רוחני

חברות זרות ומשקיעים זרים חוששים מהכניסה לשוק הסיני גם מהסיבה של התופעה הרחבה של גניבות קניין רוחני בסין. אולם, גם בהיבט זה חל שינוי משמעותי המבשר טובות למעוניינים לסחור בסין. כחלק מהשפעות מלחמת הסחר בין ארה"ב לסין הודיעה הממשלה הסינית לאחרונה כי היא מרחיבה את ההגנות על זכויות קניין רוחני שכן וושינגטון ובייג'ינג נאבקות להגיע להסכם סחר, בין היתר בגלל חילוקי דעות בנושאים אלו. בהודעת מועצת המדינה הסינית נאמר כי "חיזוק ההגנה על זכויות היוצרים הוא התוכן החשוב ביותר לשיפור מערכת ההגנה על קניין רוחני בסין, וגם התמריץ הגדול ביותר להגביר את התחרות הכלכלית של סין". לפי ההנחיה, סין אמורה להגביל את הפרת זכויות היוצרים ואת העלויות הכרוכות בהגנה על קניין רוחני עד שנת 2022, ולשמור על רמה גבוהה של הגנת זכויות יוצרים מספקת לתפיסת החברה הסינית עד 2025.

העדכון במדיניות הקניין הרוחני של סין מגיע מכיוון שהנושא הפך יותר ויותר למחסום בפני משא ומתן סחר בין ארה"ב וסין, שתי הכלכלות הגדולות בעולם. מחוקקים משני צידי המתרס הציבו יותר ויותר את הזרקור לנושאי גניבת IP בסין, כולל כמה מהמועמדים הדמוקרטים לנשיאות 2020. דאגותיהם מחזקות את ממצאי חקירת שנת 2018 של משרד נציג הסחר האמריקני, שהגיעה למסקנה כי גניבת קניין רוחני סיני עולה לארה"ב בין 225 מיליארד דולר ל -600 מיליארד דולר בשנה.

גם בחוק ההשקעות הזרות החדש מתבטאת ההנחיה להגביר את ההגנות על קניין רוחני בסין. החוק אוסר העברה כפויה של טכנולוגיה, וקובע חובות סודיות של הרשות המנהלית בקשר לסודותיהם העסקיים של משקיעים זרים וחברות זרות, הנודעים להם במהלך מילוי תפקידם.

חוק המסחר האלקטרוני

חוק נוסף שנכנס לתוקף בשנה האחרונה הוא חוק המסחר האלקטרוני והוא אחד החוקים הראשונים בעולם המקיפים את תחום המסחר האלקטרוני. קצב הגדילה של שוק המסחר האלקטרוני של סין אשר יצר גם את הצורך לפקח עליו, הוא שהיווה בסיס לחקיקת החוק. חוק המסחר האלקטרוני החדש מסדיר מגוון רחב של פעילויות מסחר אלקטרוני, המוגדרות כעסקים למכירת סחורות או לסיפוק שירותים אלה באמצעות האינטרנט או כל רשת מידע אחרת.

החוק חל על כל העוסקים בפעילות מסחר אלקטרוני, המוגדרים כ"מפעילי מסחר אלקטרוני" והם מחולקים לשלוש קטגוריות: מפעילי עסקים במסחר האלקטרוני (T-mall או JD), מפעילי עסקים המשתמשים בפלטפורמת המסחר האלקטרוני – סוחרי צד שלישי, ומפעילים אחרים (Weibo  או WeChat).

יש לשים לב לסעיף 2 לחוק הקובע כי החוק חל על פעילויות מסחר אלקטרוני בתוך שטחה של סין אך עסקאות מסחר אלקטרוני מחוץ לגבולות סין עלולות גם הן להיכנס לתחום השיפוט של החוק החדש. למשל, כאשר מקום מגוריו של הגוף המבצע את הפלטפורמה המקוונת הוא בתוך סין, כאשר השרת של הפלטפורמה המקוונת ממוקמת בסין, או אם המוצרים או השירותים הם בעיקר עבור השוק הסיני, וזו בעצם השלכה של החוק על חברות זרות.

ראוי לציין כי כל אדם פרטי אשר מעוניין לפתוח חנות אינטרנט חייב להחזיק ברישיון חברה או רישיון עוסק זעיר, כלומר יש חובה לישות משפטית ואין אפשרות להקים חנות על חשבון תעודת זהות של מישהו פרטי, כמו שהיה נהוג עד היום. סעיף 10 לחוק החדש קובע כי מפעילי המסחר האלקטרוני מחויבים להשלים רישום עסקים כשחקני השוק הרלוונטי. כמו כן, קיימת חובה בחוק להגיש החזרי מס, להנפיק חשבוניות ולדווח על מפעיל אחר החוטא במסים כך שכל ההכנסות החייבות במס יעברו דרך רשויות המס.

החוק מתייחס גם לחשש הרב של חברות זרות מחיקויים בשוק הסיני. כדי להתגבר על תופעות גניבה והתחזות, החוק מחייב כל פלטפורמת מסחר אלקטרוני לבצע אימות למידע שנשלח אליה על ידי סוחרים המשתמשים בפלטפורמה זו, להקים פרופיל אישי עבור כל מפעיל ולנהל עדכונים שוטפים. דרך זו של הבטחת גילוי מידע תשמש לרווחת כלל המשתמשים בפלטפורמה: הסוחרים המפעילים והרוכשים.

בהקשר זה, החוק החדש קובע כי בעת איסוף נתונים אישיים של משתמשים ושימוש בהם לצרכי מסחר, על מפעילי פלטפורמות המסחר האלקטרוני לציית לחוקים ולתקנות הקיימים בסין בנוגע להגנה על נתונים אישיים. כמו כן, אין אפשרות לבצע אפליה על סמך נתונים אישיים של משתמש בפלטפורמת הסחר האלקטרוני ובכך בעצם להתאים את התוכן השיווקי המפורסם עבורו לפי איסוף המידע האישי עליו ויצירת מתאם של כלל הנתונים.

כמו בחוק ההשקעות הזרות, גם בחוק המסחר האלקטרוני ישנה התייחסות רחבה לשמירה על זכויות קניין רוחני (IP). כל מפעיל פלטפורמה עסקית מחויב להגן על זכויות הקניין הרוחני (שיפורטו בכללי היישום לחוק) וכן לקבוע כללים בעצמו כדי להגן על זכויות הקניין הרוחני בפלטפורמה אותה הוא מפעיל. מעבר לכך, החוק מטיל חובת דיווח על מפעילי המסחר האלקטרוני כאשר ידוע להם על סוחרים המשתמשים בפלטפורמה ומפרים זכויות קניין רוחני. החוק מגן גם על זכויות הצרכנים, מפרט את תחומי האחריות של מפעילי המסחר האלקטרוני ביחס למוצרים ולשירותים הניתנים בפלטפורמות שלהם, דורש ממפעילי פלטפורמות גילוי מידע על סחורות או שירותים אלו באופן מלא ובזמן הראוי. מובן שעסקאות מזויפות או קידום מטעה אסורים בהחלט לפי החוק, כל זאת על מנת להבטיח את זכותם של הצרכנים למידע ואת זכות הבחירה. מפעיל פלטפורמה אשר לא ימלא אחר הוראות אלו ולא יפעל בהתאם לחובות הדיווח המוטלות עליו חשוף לקנסות חמורים.

Made in China 2025

בשורה נוספת עבור המתכננים להיכנס לשוק הסיני טמונה בתכנית פיתוח הבינה המלאכותית בסין (AIDP). בשנת 2017 פרסמה מועצת המדינה של הרפובליקה העממית של סין (המכונה גם ממשלת העם המרכזית) את תכנית פיתוח הבינה המלאכותית. תכנית זו היא חלק מתכנית לאומית גדולה יותר בשם "תוצרת סין 2025" (Made in China 2025), והיא תקושר לדרך המשי החדשה (הדיגיטלית). באמצעות תכניות אלו, סין שואפת להפוך למעצמה הכלכלית הגדולה בעולם ולספק לאוכלוסייה שגשוג הולם המובטח על ידי מערכת יציבה פוליטית. בנוסף, סין מבטיחה שמירה על האינטרסים הכלכליים, הצבאיים והדיפלומטיים בדרך זו. שני נושאים אלו זכו לתשומת לב משמעותית ומתמשכת מהדרגות הגבוהות ביותר בהנהגת סין, כולל הנשיא עצמו, שי ג'ינפינג. סך ההוצאות הממשלתיות והמקומיות של הממשלה הסינית על AI ליישום התוכניות הללו מגיעות לעשרות מיליארדי דולרים.

שי ג'ינפינג נשא דברים בעניין תכניות אלו ואמר כי סין צריכה להשיג רמות מובילות בעולם בטכנולוגיית AI ולצמצם את התלות החיצונית [הזרה] הפגיעה שלה לטכנולוגיות מפתח וציוד מתקדם". בשורה זו היא חיובית עבור משקיעים זרים המעוניינים להיכנס לשוק הסיני באופן של ייצור טכנולוגיות מתקדמות בשטח סין.

עידוד הייצור הירוק בסין גם הוא תפס תאוצה לאחרונה. בעשורים האחרונים הכלכלה העולמית חוותה התפתחות מהירה. בד בבד, הסביבה הטבעית סובלת מזיהום סביבתי, שינויי אקלים עולמיים, הידלדלות באוזון וגשם חומצי. לכן, החלה להיווצר מודעות רבה לחשיבות של בקרת זיהום והגנה על הסביבה במגזר התעשייתי. ייצור היא התעשייה הגדולה ביותר בכלכלה של סין והא בעצם המקיים את התפתחותה. מסמך מקיף של UNEP ו- PRCEE מתאר את התכנית הלאומית הסינית לפיתוח ציביליזציה אקולוגית (Eco-Civilization) התכנית הסינית מתייחסת לחמישה מרכיבים – כלכלה, חברה ואקולוגיה שהן חלק בלתי נפרד מכל תכנית פיתוח סביבתית בעולם, ולצדן פוליטיקה ותרבות המדגישות את השינוי ההתנהגותי הנדרש ממשרתי הציבור והאזרחים עצמם. ב-11 במרץ 2018 אימץ קונגרס העם הסיני ה -13 את ה"תיקון החוקתי" המתוקן, בו נכתבה התרבות האקולוגית לחוקה, דבר המהווה בעצם ערובה לחקיקה בסיסית להגנת הסביבה שתועיל לתעשיית הייצור של סין.

ב -1 בינואר 2018 נכנס לתוקף חוק מיסוי הגנת הסביבה של הרפובליקה העממית של סין. מטרתו של חוק זה היא שיפור הסביבה, הפחתת פליטות מזהמים וקידום בניית תרבות אקולוגית, הקובע כי חברות, מוסדות ומפעילי ייצור אחרים האחראים על פליטות סביבתיות של מזהמים מחויבים בתשלום מס סביבתי. למעשה, סין הקימה מנגנון ריסון סביבתי המשתמש במינוף מיסוי כדי לכפות הפחתה של יחידות ומפעלים העוסקים בייצור, ובכך הגבילה את חופש הפעולה של חברות זרות ומשקיעים זרים.

בעידן החדש של בניית התרבויות האקולוגיות, קיים ביקוש גבוה בהרבה בייצור ירוק. על מנת להשיג התפתחות ירוקה של ענף הייצור של סין, מבקשת "תוצרת סין 2025": בשנת 2020 יוקמו אלף מפעלי ייצור ירוקים. לכן, על חברות זרות המעוניינות להיכנס לשוק הסיני ע"י ייצור מקומי בסין לחשב את צעדיהן לפי מדיניות זה ולשקול את השיקולים הרווחיים הטמונים בכך.

בקרוב: מטבע דיגיטלי סיני

ב-26 לאוקטובר המחוקקים הבכירים בסין אימצו חוק בנושא קידוד. המחוקקים אישרו את החוק בישיבת הסיום של הוועדה המתמדת של קונגרס העם הלאומי (NPC). החוק מסדיר את תחום הצפנת המידע במדינה, גם בקרב שירותי הממשלה וגם במגזר הפרטי, וייכנס לתוקפו ב-1 בינואר 2020. על פי החוק, "המדינה מעודדת ותומכת במחקר וביישום של המדע והטכנולוגיה בקידוד ומגנה על זכויות הקניין הרוחני בקידוד". החוק מדגיש גם הכשרה של כוח אדם בקידוד ויציע פרסים על "תרומות יוצאות מן הכלל" בתחום.

הרקע להעברת החוק

בשנת 2014, הבנק המרכזי של סין הקים צוות מחקר במטרה לחקור את השקת מטבע דיגיטלי ולהגביר את השליטה בסין על היצע הכסף. הוצע כי הנפקת המטבע הדיגיטלי תסתמך על מערכת שבה גם הבנק המרכזי וגם המוסדות הפיננסיים יהיו המנפיקים הלגיטימיים של המטבעות הדיגיטליים.

סין מתקדמת  לעבר מטבע וירטואלי משלה וזאת למרות יחסה לתחום הקידוד עד כה כגורם  לחוסר שליטה של הממשלה בשוק הכסף הווירטואלי. החוק החדש הוצע במטרה לאפשר את השימוש במטבע הדיגיטלי ברחבי סין והסברה היא שהצגת מטבע דיגיטלי סיני עצמאי עשויה לעזור למדינה להפחית את חוסר השליטה המתרחש בשווקים המשתמשים במטבעות שאינם בשליטתה.

המטבע הדיגיטלי בסין צפוי להיות דומה למטבע הדיגיטלי Libra של פייסבוק ועתיד לשמש בכל פלטפורמות התשלומים בסין כמו WeChat ו- Alipay. בעוד המטבע הדיגיטלי Libra מצוי תחת ביקורת ובדיקה מתמדת ברחבי העולם, סין מפתחת מטבע דיגיטלי בעל גיבוי ממלכתי אשר עלול להיות משמעותי מבחינת ההשפעה הכלכלית בעולם, ולקדם את סין בהשגת לגיטימציה למטבעות הדיגיטליים.

תוכן החוק

החוק מסווג את הקידוד לקידוד ליבתי, קידוד נפוץ וקידוד מסחרי. קידוד ליבתי וקידוד נפוץ משמשים להגנה על סודות מדינה והם מנוהלים באופן קפדני על ידי הרשויות. לעומת זאת, הקידוד המסחרי בסין משמש אמצעי הגנה על מידע שאינו מוגדר כסוד מדינה ובכך מסייע לאזרחים, למשפטנים ולארגונים פרטיים בעת פעילות עסקית כדי להבטיח את ביטחון מרחב הסייבר והמידע. אולם, על יחידים וארגונים אלו לפעול בהתאם לחוק החדש שנקבע, היות שתחום הקידוד שומר על פרטיות המשתמש ולא מאפשר מעקב מדינה.

החוק מסדיר את השימוש והניהול של הקידוד ומבטיח את אבטחת מרחב הסייבר והמידע. לפי החוק, המדינה תומכת במחקר וביישום של המדע והטכנולוגיה בתחום הקידוד, ומגנה על זכויות הקניין הרוחני בעניינו. בנוסף, החוק דוחק בהקמת מערכות פיקוח ומערכות בקרת אבטחה קפדניות ברשויות המדינה כדי לפקח על הציות לחוק ועל המשמעת האזרחית.

יתר על כן, החוק כולל פרק על האחריות המשפטית הקשורה להתנהלות לא תקינה הנוגעת לקידוד. לדוגמא, אדם או ארגון הגונב מידע מוצפן של אחרים, פורץ למערכת האבטחה של אחרים או משתמש בקידוד כדי לעסוק בפעילויות לא חוקיות הפוגעות בביטחון המדינה, באינטרסים הציבוריים או בזכויותיהם ובאינטרסים של אחרים, יישא באחריות על פי חוק אבטחת הסייבר הסיני וחוקים ותקנות נוספים. בנוסף, יחולו עונשים על המבחין בסיכונים הנוגעים לאבטחת הליבה והקידוד הנפוץ ללא נקיטת אמצעי תגובה או דיווח בזמן אודותם. כמו כן, המוכר או מספק מוצרים ושירותים מוצפנים של קידוד שאינם נבדקים, מאומתים או עומדים בכל התקנים הרלוונטיים, יוזהר, ייקנס, או יוחרמו הרווחים הבלתי חוקיים שהפיק מן המכירה.

החוק ומשקיעים זרים

סעיף 3 לחוק הקידוד עוסק באופן ספציפי בהצפנה מסחרית. סעיף קטן 21 מביע תמיכה ממלכתית במחקר ופיתוח הצפנה מסחרית, חילופי דברים אקדמיים, טרנספורמציה של הישגי מחקר וקידום יישומי מוצר. יתר על כן, המדינה תמלא תפקיד בהבטחת מערכת השוק של ההצפנה המסחרית אחידה, פתוחה, תחרותית ומסודרת. כל הגורמים, זרים או מקומיים, המעורבים במחקר ופיתוח, ייצור, מכירות, שירות, יבוא ויצוא של הצפנה מסחרית יטופלו באופן שווה על פי החוק ללא אפליה. למעשה, מעודדים השקעות זרות בהצפנה מסחרית. כל שיתוף הפעולה בין גורמים זרים וסינים בעניין הצפנה מסחרית יהיה וולונטרי. העברה כפויה של טכנולוגיית הצפנה מסחרית באמצעים ניהוליים אסורה על פי חוק הקידוד. סעיף 31 אוסר על ה- SCA ועל הארגונים הרלוונטיים לדרוש קודי מקור ומידע קנייני מארגונים המעסיקים, בודקים ומאשרים מוצרי הצפנה מסחריים. כמו כן, ארגונים ממלכתיים חייבים לשמור בסודיות על כל סודות המסחר והמידע האישי הפרטי שנלמד תוך כדי ביצוע תפקידים רשמיים. אם כן, נראה כי לאחר חוק ההשקעות הזרות, חוק הקידוד מהווה מדרגה נוספת לעבר עידוד השקעות זרות בסין וקורא למשקיעים זרים להיכנס לשוק באמצעות הקלת התנאים עבורם.

מאפיין חשוב אשר מהווה פלטפורמה למשקיעים זרים להיכנס לשוק הסיני הוא הרחבת בסיס הצרכנים בסין שנובעת מן העובדה שמעמד הביניים בסין צומח, וכן כוח הקנייה שלהם. מאפיין נוסף שהופך את סין לנגישה יותר למסחר אלקטרוני חוצה גבולות הוא ממשלת סין אשר מורידה מכסים ומגבלות על חברות העוסקות בתחום.

 

מדוע חשוב לרשום סימן מסחר בסין?

חברות ישראליות רבות נוהגות לרשום את סימני המסחר שלהם בישראל, באירופה ובארה"ב אבל לרוב הן אינן כוללות את סין בתכנית שלהן. זאת בעיקר מאחר והם לא מודעים להשלכות של אי רישום סימן מסחר על מכירות החברה או המוצר שלהם בסין. אנחנו ממליצים לכל החברות הישראליות המכוונות לפעילות בינלאומית, גם אם לא בסין, לרשום את סימני המסחר שלהן בסין.

מערכת סימני המסחר בסין עובדת על פי מדיניות "הראשון להגיש" (first to file) באופן שבו הראשון שמבצע רישום של סימן מסחר, הוא שיזכה לרישום סימן המסחר בסין. חברות ישראליות שלא השכילו לרשום את סימני המסחר שלהם בסין סבלו מהפסדים עצומים כדלקמן:

חברה העוסקת בייצור ומכירת טקסטיל פנתה למשרדנו כדי להסדיר את יחסיה מול לקוח חדש איתו התחילה לעבוד בסין. בבדיקה מקרית שערכנו  לגבי סימני המסחר בסין התגלה כי לקוח וותיק  של החברה החליט לרשום את סימן המסחר של החברה על שמו. הלקוח טען שעשה זאת לטובת החברה, על מנת שאדם חיצוני לחברה לא ירשום את סימן המסחר של החברה וימנע ממנה מגוון פעילויות בסין הדורשות סימן מסחר רשום. לאחר שהחברה הבהירה לאותו לקוח כי אינה מתכוונת להעביר לו סחורה אלא אם יבטל את סימן המסחר, התרצה הלקוח והעביר את הבעלות בסימן המסחר הרשום לחברה.

דוגמא נוספת, חברת קוסמטיקה גדולה הייתה מעוניינת לפתוח חנות ב- Amazon וב- Tmall, ולשם כך ביקשה לרשום סימן מסחר בארה"ב ובסין. לאחר בדיקה ראשונית לצורך רישום סימן המסחר, מצאנו כי חברה סינית קטנה הקדימה לרשום את שם חברת הקוסמטיקה כסימן המסחר על שמה בארצות הברית ובסין. משרדנו הצליח לאתר את הסוכן שהיה אחראי לרישום סימן המסחר של החברה הסינית ולאחר משא ומתן ממושך שכלל גם פיצוי כספי, הסכימה החברה הסינית לחתום על הסכם דו קיום (Co-Existence Agreement) לפיו חברת הקוסמטיקה תוכל גם היא לרשום במקביל את סימן המסחר על שמה. מקרה זה נגמר באופן חיובי יחסית אך היה עלול להיגמר בסחיטת סכומי כסף גדולים למען האפשרות לרשום את סימן המסחר.

מלבד אתרי אינטרנט רבים של מסחר אלקטרוני בסין אשר דורשים מסוחרים לרשום סימן מסחר כתנאי לרישום לפלטפורמות המסחר , גם כאשר סוחר מעוניין למכור את מוצריו דרך מפיץ מקומי בסין, אנו ממליצים לרשום את סימני המסחר על שם החברה ולא על שם המפיץ.

חשוב לנקוט אמצעי זהירות ולשים לב כי נתקלנו במקרים רבים בעבר בהם מפיצים רשמו את סימני המסחר של החברות איתן עבדו על שמם בסין ולא עדכנו את החברות ולאחר סכסוך עם המפיץ ניסו לסחוט את החברות ולהרוויח כסף.  בסין קיימת מילה המתארת אנשים אשר מנסים באופן פעיל לרשום סימנים מסחריים כדי לסחוט את הבעלים בפועל ולהרוויח כסף, למכור את סימני המסחר מאוחר יותר או כדי לצמצם את סיכויי הבעלים בפועל להרוויח בסין. אנשים כאלו נקראים "גוזלי סימני מסחר" (Trademark Squatters).

כאשר סימן המסחר של חברה א נרשם ע"י חברה ב בסין, הדבר יכול למנוע מחברה א בעתיד למכור את מוצריה בסין ועל מנת לשלול מחברה ב את הזכויות צריך יהיה להוכיח כי חברה ב אינה משתמשת בסימן המסחר למעלה משלוש שנים והתהליך כלול בליטיגציה ארוכה. הזכויות המוקנות ברישום סימן מסחר בסין הן: זכות בלעדית להשתמש בסימן המסחר, הזכות להעניק רישיון לחברות אחרות להשתמש בסימן המסחר, הזכות להגיש בקשה לתפיסת סוחרים בסחורה מזויפת, הזכות לקבל פיצוי בגין הפרת הזכויות והזכות להגיש בקשה לביטול סימנים דומים שנרשמו במועד מאוחר יותר.

חשוב לציין כי הסימנים המסחריים הם טריטוריאליים. כאשר חברה רושמת את הסימן המסחרי שלה בסין, הוא מוגן רק בסין. יש להגיש בקשה אחרת לסימן מסחרי בהונג קונג או בטיוואן אם החברה זקוקה להגנה באזור זה.

לסיכום, חברה המעוניינת להיכנס לשוק הסיני צריכה לפעול בהקדם האפשרי לרישום סימן מסחר על שמה בסין, כדי למנוע גניבות ומניעת כניסה לשוק זה. נציין גם כי הליך רישום סימן מסחר בסין נמשך כ-13 חודשים ולכן יש להגיש את הבקשה לרישומו כמה שיותר מוקדם.

חוק השקעות החוץ של סין

חוק השקעות החוץ של הרפובליקה העממית של סין ("החוק") אומץ על ידי האסיפה הכללית של הקונגרס הלאומי ב -15 במרץ 2019, והוא ייכנס לתוקף ב -1 בינואר 2020. לאחר כניסת החוק לתוקף, הוא יחליף את "שלושת חוקי החברות בבעלות זרה": "Sino-foreign Joint Venture Enterprise Law" "Foreign Enterprise Law" "Chinese-Foreign Cooperative Business Law" , ויהווה את החוק הבסיסי המסדיר השקעות זרות ישירות בסין.

החוק מסדיר בעיקר את הקידום, ההגנה והניהול של פעילות ההשקעות הזרות. הסעיפים של שלושת החוקים המקוריים בענייני השקעות זרות הנזכרים לעיל, צורות הארגון, מבנה הניהול ופעילות הייצור אינם נכללים עוד בחוק. במקומם, חוקי סין בענייני חברות, שותפויות, רכוש וחוזים יחולו בנושאים אלו של השקעות זרות וחברות מקומיות גם יחד. יחד עם זאת, לחוק הוראות מפורטות על הנושאים הבולטים בתחום ההשקעות הזרות בשנים האחרונות, כגון זכויות קניין רוחני וסכסוכים מסחריים.

נראה שאין זה מקרי שהחוק התפרסם עתה בצל מלחמת הסחר בין סין לארה"ב בין היתר מתוך רצון של סין לעודד ולמשוך יותר ויותר השקעות זרות.

1. עידוד השקעות זרות וקביעת תחולה מפורשת של עיקרון היחס הלאומי במספר נסיבות ספציפיות

א. יישום מדיניות: המדיניות שתומכת בפיתוח של חברות תחול במידה שווה גם על חברות זרות. "המדיניות" המפורטת בסעיף זה אינה מוגדרת כך שלא ברור אם היא כוללת סוגים שונים של קרנות ממשלתיות לתמיכה תעשייתית, קרנות תמריצים, תמריצים לתמיכה במו"פ, סובסידיות ותמריצים ממשלתיים , וכדומה. לכן יש לבדוק מה הפרקטיקה המקומית הנוהגת.

ב. ניסוח סטנדרטים: חברות זרות יכולות להשתתף בקביעת הסטנדרטים, וסטנדרטים ותקנות יחולו במידה שווה על חברות זרות.

ג. השתתפות שווה ברכש ממשלתי: מוצרים המיוצרים על ידי חברות זרות בסין ישתתפו ברכש ממשלתי באופן שווה למוצרים המיוצרים על ידי עסקים מקומיים. כאשר הרכש הממשלתי נדרש לתת עדיפות לרכישת מוצרים המיוצרים בסין, הקריטריון לבחירה יהיה מקורם של המוצרים ולא מקור ההשקעה של היצרנים.

ד. מימון: יחס לאומי בנוגע לרישום והנפקת אג"ח. החוק החדש מתווה פריצת דרך בעניין זה כך שחברות זרות יכולות להנפיק ניירות ערך משפטיים כגון מניות, אג"ח קונצרניות וכדומה, ולהשתמש באמצעים אחרים למימון.

ה. ניהול השקעות: משקיע זר אשר ישקיע בתעשיות ובענפים שאינם ב"רשימה השלילית" (רשימה סגורה של הגבלות ואיסורים לגבי השקעות חוץ בתעשיות המנויות בה)  יזכה לאותן הזכויות של משקיע מקומי ולאותה האוטונומיה המוקנית למשקיע מקומי. בעבר, חברות זרות נתבקשו לעבור פרוצדורה סבוכה של אישור ההשקעה ואילו בחוק זה מצוין כי כל עוד השקעת החברה הזרה אינה נופלת לאחד מן הענפים המנויים ברשימה השלילית, תתבקש החברה לעבור הליך פשוט של תיעוד ההשקעה בלשכת הסחר בנוסף לרישום השגרתי אשר עוברות גם חברות מקומיות. קביעה זו, המעוגנת בסעיף 28 לחוק (ס"ק 3) משפרת את מעמדן של חברות זרות בסין.

ו. הרשאה ניהולית: יחס לאומי בבקשות להרשאות ניהוליות שונות. המחלקה המוסמכת הרלוונטית תבחן את בקשות המשקיעים הזרים להיתרים בהתאם לאותם תנאים ונהלים הבוחנים השקעה מקומית.

2. צעדים ספציפיים שנוצרו כדי לחזק את ההגנה על השקעות זרות

א. הגבלת תקנות מנהליות ותקנות מחלקתיות הנוגעות להשקעות זרות.

ב. עידוד הממשלות המקומיות לקיים ולמלא בקפדנות את ההתחייבויות באשר לסוגים שונים של חוזים שנחתמו עם משקיעים זרים ועם חברות זרות בהתאם לחוק. כאשר יש לשנות את התחייבויות המדיניות או תנאי החוזה בגלל אינטרסים לאומיים ואינטרסים ציבוריים חברתיים, היא תבוצע בהתאם קפדני לסמכות ולנהלים הסטטוטוריים, וההפסדים שנגרמו על ידי משקיעים זרים וחברות זרות יקבלו פיצוי על פי חוק.

ג. מנגנון תלונה חדש שיוקם עבור חברות זרות.

ד. משקיעים זרים וחברות זרות רשאים להקים ולהשתתף מרצון בלשכות מסחר ועמותות על פי החוק, ולבצע פעולות רלוונטיות בהתאם להוראות החוקים, התקנות והתקנונים לשמירה על הזכויות והאינטרסים הלגיטימיים שלהם.

3. הוראות מיוחדות לנושאים בעלי עדיפות של מיקוד בינלאומי

א. בנושאים של קניין רוחני אסורה העברה כפויה של טכנולוגיה. המדינה מגנה על זכויות הקניין הרוחני של משקיעים זרים וחברות זרות  בהתאם לחוק, מגנה על הזכויות הלגיטימיות והאינטרסים של בעלי זכויות קניין רוחני ובעלי זכויות קשורים, ומאמצת אחריות משפטית אינטלקטואלית בשל הפרת זכויות קניין בהתאם לחוק. המדינה מעודדת שיתוף פעולה טכני על בסיס של התנדבות וכללים מסחריים בתהליך השקעות זרות, כאשר התנאים לשיתוף פעולה טכני נקבעים על ידי הצדדים בהתאם לעקרון ההגינות והשוויון. הסוכנויות המנהליות ועובדיהן לא ישתמשו באמצעים מנהליים כדי לכפות את העברת הטכנולוגיה.

ב. חובות הסודיות של הרשות המנהלית ועובדיה – הסוכנויות המנהליות ועובדיהן ישמרו את סודותיהם העסקיים של משקיעים זרים וחברות זרות, הנודעים להם במהלך מילוי תפקידם, ולא יחשפו אותם או ימסרו אותם שלא כדין לאחרים.

ג. נקבעו צעדי תגמול על יחס מפלה להשקעה הסינית. כל מדינה או אזור אשר מאמצים איסורים מפלים, הגבלות או אמצעים דומים אחרים על השקעות של הרפובליקה העממית של סין, הרפובליקה העממית של סין עשויה לנקוט באותם האמצעים בהתאמה נגד המדינה או האזור על פי המצב בפועל.

4. הכללים שיוטמעו ויוסדרו בתקנות מנהליות משולבים בחוק זה

כחוק יסוד בתחום ההשקעות הזרות, אישר החוק את ניהול ההשקעות הזרות ואת צעדי הצנזורה שנחקקו על פי תקנות ניהוליות רלוונטיות, לרבות "הרשימה השלילית" של גישה להשקעות זרות, כללי הדיווח של הארגון, סקירת הביטוח הלאומי, מערכת סקירה כנגד תופעת המונופול וכדומה.

 5. שינויים בארגון של ארגונים

מאחר ששלושת חוקי ההשקעות הזרות הנזכרים לעיל יוחלפו בחוק זה, יבוטלו בו זמנית גם טפסי הארגונים המיוחדים שנקבעו על-ידי שלושת החוקים האלו ("Sino-foreign joint ventures" "Chinese-foreign contractual joint ventures") וחוק החברות יחול באופן אחיד. כלומר, הוראות החוק של חוק החברות הן שיחולו על חברות מעורבות ככל חברה סינית מקומית. כמו כן, על החברות המעורבות (כלומר, Sino-foreign equity joint ventures, Sino-foreign cooperative joint ventures) להתאים את מבנה הממשל התאגידי הרלוונטי, כללי הנוהל, הליכי ההצבעה, העברת ההון וחלוקת הדיבידנדים לחוק החברות,כאשר התקופה להשלמת השינויים מוגבלת לחמש שנים. אנו צופים כי בעתיד הקרוב יתווספו תקנות לנושא.